一.基本案情

2011年3月9日至2013年5月30日期間，被告人馬樂(lè)擔(dān)任博時(shí)基金管理有限公司旗下的博時(shí)精選股票證券投資經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)投資基金投資股票市場(chǎng)，掌握了博時(shí)精選股票證券投資基金交易的標(biāo)的股票、交易時(shí)間和交易數(shù)量等未公開(kāi)信息。馬樂(lè)在任職期間利用其掌控的上述未公開(kāi)信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，操作自己控制的三個(gè)股票賬戶(hù)，通過(guò)臨時(shí)購(gòu)買(mǎi)的不記名神州行電話(huà)卡下單，先于（1-5個(gè)交易日）、同期或稍晚于（1-2個(gè)交易日）其管理的“博時(shí)精選”基金賬戶(hù)買(mǎi)賣(mài)相同股票76只，累計(jì)成交金額10.5億余元，非法獲利18833374.74元。2013年7月17日，馬樂(lè)主動(dòng)到深圳市公安局投案，且到案之后能如實(shí)供述其所犯罪行，屬自首；馬樂(lè)認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能從扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)中全額返還，判處的罰金亦能全額繳納。

二.裁判結(jié)果

深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人馬樂(lè)的行為已構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。但刑法中并未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此只能認(rèn)定馬樂(lè)的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。馬樂(lè)自首，依法可以從輕處罰；認(rèn)罪態(tài)度良好，確有悔罪表現(xiàn)；另經(jīng)調(diào)查評(píng)估，馬樂(lè)符合適用緩刑的條件。遂以利用未公開(kāi)信息交易罪判處馬樂(lè)有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣1884萬(wàn)元；違法所得依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。

宣判后，深圳市人民檢察院提出抗訴；廣東省高級(jí)人民法院裁定駁回抗訴，維持原判。二審裁定生效后，廣東省人民檢察院提請(qǐng)最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴。最高人民檢察院抗訴提出，刑法第一百八十條第四款屬于援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)引用第一款處罰的全部規(guī)定；馬樂(lè)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，對(duì)其適用緩刑明顯不當(dāng)。

本案終審裁定以刑法第一百八十條第四款未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴(yán)重”為由，降格評(píng)價(jià)馬樂(lè)的犯罪行為，屬于適用法律確有錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法糾正。

最高人民法院認(rèn)為，原審被告人馬樂(lè)的行為已構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。鑒于馬樂(lè)具有法定從輕、減刑處罰情節(jié)及認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，贓款未揮霍，原判罰金刑得已全部履行等酌定從輕處罰情節(jié)，對(duì)馬樂(lè)可予減輕處罰。判決如下：一、維持廣東省高級(jí)人民法院和深圳市中級(jí)人民法院對(duì)原審被告人馬樂(lè)的定罪部分；二、撤銷(xiāo)原判對(duì)原審被告人的量刑及追繳違法所得部分；三、原審被告人馬樂(lè)犯利用未公開(kāi)信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1913萬(wàn)元；四、違法所得依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。

三.裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：本案事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于如何正確理解刑法第一百八十條第四款對(duì)于第一款的援引以及如何把握利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）刑法第一百八十條第四款對(duì)于第一款的援引

最高人民法院認(rèn)為，刑法第一百八十條第四款援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對(duì)第一款全部法定刑的引用，即利用未公開(kāi)信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個(gè)量刑檔次。

原因如下：

1.《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》新增利用未公開(kāi)信息交易罪，并將該罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定在同一法條中，說(shuō)明兩罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)，利用未公開(kāi)信息交易罪也應(yīng)當(dāng)適用“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

2.刑法第一百八十條第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪條款。利用未公開(kāi)信息交易罪需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才能被追訴。利用未公開(kāi)信息交易罪屬情節(jié)犯，立法要明確其屬性就必須借助“情節(jié)嚴(yán)重”的表述。該款中“情節(jié)嚴(yán)重”并不兼具量刑條款的性質(zhì)。且刑法條文中“情節(jié)嚴(yán)重”兼具定罪條款及量刑條款性質(zhì)的情形均在其后列明了具體的法定刑，但該款并未列明具體的法定刑。因此，本款中的“情節(jié)嚴(yán)重”僅具有定罪條款的性質(zhì)，而不具有量刑條款的性質(zhì)。

3.符合援引法定刑立法技術(shù)的理解。援引法定刑是指對(duì)某一犯罪并不規(guī)定獨(dú)立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作為該犯罪的法定刑。刑法第一百八十條第四款援引法定刑的目的是為了避免法條文字表述重復(fù)。

（二）利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”

鑒于刑法規(guī)定利用未公開(kāi)信息交易罪是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰，司法解釋將成交額250萬(wàn)元以上、獲利75萬(wàn)元以上等情形認(rèn)定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，利用未公開(kāi)信息交易罪也應(yīng)當(dāng)遵循相同的標(biāo)準(zhǔn)。馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息進(jìn)行交易活動(dòng)，累計(jì)成交額達(dá)10.5億余元，非法獲利達(dá)1912萬(wàn)余元，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)上述標(biāo)準(zhǔn)，且在案發(fā)時(shí)屬全國(guó)查獲的該類(lèi)犯罪數(shù)額最大者，參照司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。