【案情】

被告吳某某、張某某銷售原告蚌埠市甲有限公司的產(chǎn)品，原告按兩被告的銷售量支付提成及目標獎勵。原告未與被告吳某某、張某某簽訂勞動合同和保密協(xié)議。被告吳某某、張某某與張某成立被告安徽省乙有限公司。一工程項目通過公開方式進行招標，評標標準和辦法為合理低價法。原告蚌埠市甲有限公司與被告安徽省乙有限公司均參加此次投標。原告蚌埠市甲有限公司委派吳某某作為投標代表人參與投標。2013年9月26日進行評標，共有五家公司參與投標，其中報價最低的兩家為被告安徽省乙有限公司89萬余元和原告蚌埠市甲有限公司91萬余元，最終由被告安徽省乙有限公司中標。故原告公司認為被告利用知悉原告的商業(yè)秘密，采取不正當手段挖掘原告客戶，且吳某某利用作為原告投標代表人的身份泄露標價，讓其自己的公司中標的行為顯然已侵害了原告的合法權益，遂起訴至法院。

【分歧】

在審理案件中，對于原告所訴稱的標書能否構成商業(yè)秘密存在兩種意見：

第一種意見認為不構成商業(yè)秘密，因為商業(yè)秘密具有三個構成要件：實用性、秘密性和保密性，原告公司未與被告吳某某、張某某簽訂保密協(xié)議，也未提供證明對標書采取一定保密措施，故不具有保密性，其標書不構成商業(yè)秘密。

第二種意見認為構成商業(yè)秘密，因為標書等此類與生俱來就具有保密屬性的經(jīng)營信息，即使不采取保密措施，也應要求知道的人承擔保密義務，故此案中雖原告未與被告吳某某、張某某簽訂保密協(xié)議，但該案中的標書仍構成商業(yè)秘密。

【評析】

根據(jù)《反不正當競爭法》第十條第三款規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密具有三性，即實用性、秘密性和保密性。實用性是指能為權利人帶來經(jīng)濟利益，它能使商業(yè)秘密的所有人因掌握商業(yè)秘密而獲得一種競爭上的優(yōu)勢。秘密性是指不為公眾所知悉，即不為社會公眾包括通常處理所涉信息范圍的人普遍知道或者容易獲得。保密性是指采取保密措施，即所有人主觀上將該信息視為秘密,并且采取適當?shù)谋Ｃ艽胧┮跃S持信息的保密性。標書所有人在標書拆封之前都具有一定競爭的優(yōu)勢，一旦中標就能給所有人帶來經(jīng)濟利益，故具有實用性。同時，標書采取密封措施，在開標之前，除了知曉標書內(nèi)容的人，不為公眾所知曉也不容易獲得，亦具有秘密性。

本案中最具爭議是標書的保密性，即原告是否對標書采取一定的保密措施。因原告并未與被告吳某某、張某某簽訂保密協(xié)議，此時的標書是否具有保密性。筆者認為，商業(yè)秘密的內(nèi)容是經(jīng)營信息和技術信息，而經(jīng)營信息和技術信息種類很多，屬性也不全然相同，因此，對要構成商業(yè)秘密的經(jīng)營信息和技術信息的保密措施理應也具有區(qū)分性和層級性。對于一些不采取保密措施就不會成為商業(yè)秘密的經(jīng)營信息和技術信息，所有者必須要采取保密措施，而且所采取的保密措施要達到一個合理的水平，如可口可樂的配方等。而對于一些特殊的經(jīng)營信息和技術信息，如標書等此類與生俱來就具有保密屬性的，一般知曉標書內(nèi)容的都是公司或企業(yè)中的少數(shù)。所有人與知曉標書的人簽訂保密協(xié)議并非是原告采取保密措施的唯一方式，因標書其本身就帶有一定的保密性，要求任何知道標書內(nèi)容的人都應負有保密的義務，標書所有人對標書進行封存即可看做是對標書采取了保密措施，而且這種保密措施也達到了法律要求的標準，具有保密性。故此時的標書就具備實用性、秘密性和保密性，屬于商業(yè)秘密。一旦知曉人泄露了標書中的內(nèi)容，給所有人帶來損失，就應當承擔侵害商業(yè)秘密的賠償責任。綜上，筆者同意第二種意見