提要

商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。認(rèn)定商標(biāo)相同或近似應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，還要考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

案情

原告（被上訴人）：拜爾斯道夫股份有限公司

被告（上訴人）：集晟春顏生物科技（上海）有限公司

被告（原審被告）：上海語嫣化妝品有限公司

案由：侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛

一審案號(hào)：（2010）滬二中民五（知）初字第119號(hào)

二審案號(hào)：（2011）滬高民三（知）終字第34號(hào)

原告拜爾斯道夫股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱拜爾斯道夫公司）經(jīng)過一百二十多年的發(fā)展，已經(jīng)成為全球著名的化妝品生產(chǎn)商。原告旗下的“NIVEA/妮維雅”品牌為原告最具價(jià)值及市場(chǎng)影響力的品牌，“NIVEA”在中國(guó)的歷史可以追朔至1930年，是中國(guó)肌膚保養(yǎng)市場(chǎng)的領(lǐng)導(dǎo)品牌之一。原告為第215396號(hào)“NIVEA”、第G720172號(hào)“NIVEA VISAGE及圖形”、第G803978號(hào)“NIVEA及圖形”系列注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利人。

2009年3月初至同年4月末期間，被告集晟春顏生物科技（上海）有限公司（以下簡(jiǎn)稱集晟春顏公司）接受被告語嫣公司的委托，加工生產(chǎn)妮雅語嫣系列護(hù)膚產(chǎn)品（以下簡(jiǎn)稱被控侵權(quán)商品），品種達(dá)55種，合計(jì)161,400瓶，由被告語嫣公司在上海、成都、沈陽和西安等地銷售。兩被告在該系列商品上均使用了“NIYEA UYAN及圖形”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱被控侵權(quán)商標(biāo)）。

原告拜爾斯道夫公司訴稱：兩被告生產(chǎn)銷售的被控侵權(quán)商品與原告享有的前述注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品屬于相同和類似商品，兩被告使用的被控侵權(quán)商標(biāo)與原告享有的第215396號(hào)、第G720172號(hào)和第G803978號(hào)注冊(cè)商標(biāo)均構(gòu)成近似。兩被告的行為構(gòu)成了對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯且主觀故意較明顯。此外，兩被告的前述侵權(quán)行為，曾被上海市工商行政管理局嘉定分局查處，被認(rèn)定侵權(quán)，處以罰款，扣押銷毀侵權(quán)產(chǎn)品。原告認(rèn)為，兩被告在侵權(quán)行為實(shí)施中，存在共同的意思聯(lián)絡(luò)，實(shí)施了共同的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。據(jù)此，請(qǐng)求判令：一、兩被告停止對(duì)原告享有的第215396號(hào)、第G720172號(hào)和第G803978號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵害；二、兩被告連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣（以下幣種均為人民幣）50萬元及合理費(fèi)用103,921元。

被告語嫣公司未到庭答辯，也未提交書面答辯意見。

被告集晟春顏公司辯稱：第一，其既沒有自行生產(chǎn)被控侵權(quán)商品，也沒有接受語嫣公司的委托生產(chǎn)被控侵權(quán)商品。第二，被控侵權(quán)商品外包裝上載明的集晟春顏公司的相關(guān)信息系被他人冒用。綜上，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

審判

上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告是依德意志聯(lián)邦共和國(guó)法律成立的公司，原告在中國(guó)商標(biāo)局注冊(cè)的第215396號(hào)、第G720172號(hào)和第G803978號(hào)商標(biāo)專用權(quán)，尚在有效期內(nèi)，受中國(guó)法律保護(hù)。原告的上述注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)長(zhǎng)期使用，在相關(guān)消費(fèi)者中建立了較高的知名度。

第一，關(guān)于兩被告生產(chǎn)銷售的被控侵權(quán)商品與原告享有的注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品屬于同類商品或類似商品的問題。被控侵權(quán)商品與原告商標(biāo)核定使用的商品均屬于商品國(guó)際分類第3類的商品，在功能和用途上均用于日常美發(fā)美容或身體護(hù)理，在生產(chǎn)部門上均來自美容美發(fā)用品、化妝品的生產(chǎn)廠家，在銷售渠道上均通過超市、日用品商店等銷售，在消費(fèi)對(duì)象上均為普通消費(fèi)大眾，根據(jù)消費(fèi)者的一般認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)商品與原告商標(biāo)核定的商品構(gòu)成相同或類似商品。

第二，關(guān)于兩被告使用的商標(biāo)是否構(gòu)成對(duì)原告享有的第215396號(hào)、第G720172號(hào)和第G803978號(hào)注冊(cè)商標(biāo)近似的問題。原告享有的第215396號(hào)、第G720172號(hào)和第G803978號(hào)注冊(cè)商標(biāo)具有顯著性的文字部分均為 “NIVEA”?！癗IVEA”屬于生造詞，具有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性和顯著性。第G720172號(hào)商標(biāo)除“NIVEA”外，其色彩組合（藍(lán)色底色、白色字體、銀色邊框）和圖案（方形圖案、半月形分割線）也具有較強(qiáng)的顯著性，位于下部的文字“VISAGE” 的中文含義是“臉部、面容”，不是該商標(biāo)具有顯著性的部分。第G803978號(hào)商標(biāo)除“NIVEA”外，其色彩組合（深藍(lán)底色和白色字體）和圖案（藍(lán)色方形）也具有較強(qiáng)的顯著性。首先，被控侵權(quán)商標(biāo)與原告享有的第215396號(hào)注冊(cè)商標(biāo)“NIVEA”構(gòu)成近似。被控侵權(quán)商標(biāo)的主要部分為文字“NIYEA”，從字形上看，和原告文字商標(biāo)“NIVEA”僅一個(gè)英文字母的差異即“Y”與“V”，然而“Y”和“V”外形上極為相似，且被控侵權(quán)商標(biāo)與原告注冊(cè)商標(biāo)在字母間排列順序相同；從讀音看，兩者的發(fā)音也極易發(fā)生混淆；從含義看，兩者均無含義。由此，從要部上看，被控侵權(quán)商標(biāo)與原告注冊(cè)商標(biāo)近似。其次，被控侵權(quán)商標(biāo)與原告享有的第G803978號(hào)注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似。被控侵權(quán)商標(biāo)抄襲了原告商標(biāo)的方形、深藍(lán)底色、白色字體等構(gòu)圖和顏色要素，且主要文字部分極為近似，從整體上看，被控侵權(quán)商標(biāo)與第G803978號(hào)商標(biāo)會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生相同的印象，誤以為涉案產(chǎn)品來源于原告或與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。再次，被控侵權(quán)商標(biāo)與原告享有的第G720172號(hào)注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似。兩者在構(gòu)圖上都采用了外加方框、內(nèi)部文字分為上下兩個(gè)部分、中間以半月形分隔的組成，顏色都采用了銀白色外框、藍(lán)色底色、字體和半月形為白色的組合；從文字上看，不僅字體相同，而且處于主要部位的“NIYEA”和“NIVEA”字形和讀音都十分近似。從整體上看，盡管存在一些細(xì)微的差別，如半月形的彎曲方向、下部文字的不同等，但是這些差異不施以特別的觀察根本無法注意，從整體結(jié)構(gòu)上兩者構(gòu)成近似。鑒于原告“NIVEA”系列商標(biāo)具有較高的知名度，被告集晟春顏公司作為自2005年起就從事化妝品行業(yè)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)知道“NIVEA”商標(biāo)的存在而未盡注意義務(wù)，在接受被告語嫣公司委托，加工生產(chǎn)被控侵權(quán)商品時(shí)未予審查，實(shí)施了加工生產(chǎn)被控侵權(quán)商品的行為并交付給被告語嫣公司對(duì)外銷售，兩被告在使用侵權(quán)商標(biāo)這一行為上存在共同的侵權(quán)意思聯(lián)絡(luò)和侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。綜上，兩被告未經(jīng)原告許可，在同一種商品和類似商品上使用與原告注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，構(gòu)成對(duì)原告享有的第215396號(hào)、第G720172號(hào)和第G803978號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的共同侵權(quán)。被告集晟春顏公司關(guān)于其未生產(chǎn)被控侵權(quán)商品的辯解，與事實(shí)不符，本院難以采信。

第三，關(guān)于兩被告應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。由于侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益和被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定，原審法院綜合考慮原告的注冊(cè)商標(biāo)享有較高的知名度、兩被告明顯的侵權(quán)故意、被控侵權(quán)商品種類達(dá)55種，數(shù)量達(dá)161,400瓶之多，以及原告為制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定賠償數(shù)額。此外，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定，“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。本案中，兩被告共同實(shí)施了商標(biāo)侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第八條，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第一款第（一）項(xiàng)、第五十六條第一款和第二款，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條第一款、第十條、第十一條第一款、第十二條、第十六條第一款和第二款、第二十一條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決：一、被告上海語嫣化妝品有限公司、集晟春顏生物科技（上海）有限公司停止對(duì)原告拜爾斯道夫股份有限公司享有的第215396號(hào)、第G720172號(hào)、第G803978號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵害；二、被告上海語嫣化妝品有限公司、集晟春顏生物科技（上海）有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)連帶賠償原告拜爾斯道夫股份有限公司包括合理費(fèi)用在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失人民幣50萬元。

一審判決后，集晟春顏公司不服，向上海市高級(jí)人民法院提起上訴。

上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，故判決駁回上訴，維持原判。

評(píng)析

關(guān)于兩被告使用的商標(biāo)與原告享有的第215396號(hào)、第G720172號(hào)和第G803978號(hào)注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成近似的問題。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定，“商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，“認(rèn)定商標(biāo)相同或近似應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，要考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度”。

本案中，原告享有的第215396號(hào)、第G720172號(hào)和第G803978號(hào)注冊(cè)商標(biāo)具有顯著性的文字部分均為 “NIVEA”。“NIVEA”屬于生造詞，具有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性和顯著性。第G720172號(hào)商標(biāo)除“NIVEA”外，其色彩組合（藍(lán)色底色、白色字體、銀色邊框）和圖案（方形圖案、半月形分割線）也具有較強(qiáng)的顯著性，位于下部的文字“VISAGE” 的中文含義是“臉部、面容”，不是該商標(biāo)具有顯著性的部分。第G803978號(hào)商標(biāo)除“NIVEA”外，其色彩組合（深藍(lán)底色和白色字體）和圖案（藍(lán)色方形）也具有較強(qiáng)的顯著性。

首先，被控侵權(quán)商標(biāo)與原告享有的第215396號(hào)注冊(cè)商標(biāo)“NIVEA”構(gòu)成近似。被控侵權(quán)商標(biāo)的主要部分為文字“NIYEA”，從字形上看，和原告文字商標(biāo)“NIVEA”僅一個(gè)英文字母的差異即“Y”與“V”，然而“Y”和“V”外形上極為相似，且被控侵權(quán)商標(biāo)與原告注冊(cè)商標(biāo)在字母間排列順序相同；從讀音看，兩者的發(fā)音也極易發(fā)生混淆；從含義看，兩者均無含義。由此，從要部上看，被控侵權(quán)商標(biāo)與原告注冊(cè)商標(biāo)近似。

其次，被控侵權(quán)商標(biāo)與原告享有的第G803978號(hào)注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似。被控侵權(quán)商標(biāo)抄襲了原告商標(biāo)的方形、深藍(lán)底色、白色字體等構(gòu)圖和顏色要素，且主要文字部分極為近似，從整體上看，被控侵權(quán)商標(biāo)與第G803978號(hào)商標(biāo)易使相關(guān)公眾產(chǎn)生相同的印象，誤以為涉案產(chǎn)品來源于原告或與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。

再次，被控侵權(quán)商標(biāo)與原告享有的第G720172號(hào)注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似。兩者在構(gòu)圖上都采用了外加方框、內(nèi)部文字分為上下兩個(gè)部分、中間以半月形分隔的組成，顏色都采用了銀白色外框、藍(lán)色底色、字體和半月形為白色的組合；從文字上看，不僅字體相同，而且處于主要部位的“NIYEA”和“NIVEA”字形和讀音都十分近似。從整體上看，盡管存在一些細(xì)微的差別，如半月形的彎曲方向、下部文字的不同等，但是這些差異不施以特別的觀察根本無法注意，從整體結(jié)構(gòu)上兩者構(gòu)成近似。