【案 情】

上訴人（原審原告）：莊某

被上訴人（原審被告）：上海A餐飲有限公司

2007年7月，莊某經國家商標局核準受讓取得名稱為國豐的“國豐＋圖形”注冊商標，組合圖案為圓圈形，內部右上角為簡體國豐字樣，圈中央為豎身朝右彎身鯉魚，魚身下方及右面配有波浪，魚身左面配以麥穗，該商標的國際分類為第42類服務商標，核定使用的服務內容為餐館、住宿，商標專用期限自1997年2月14日起至2007年2月13日止，經續(xù)展有效期延至2017年2月13日。后莊某分別與山西省太原市迎澤區(qū)B海鮮酒樓、浙江省平陽縣C商務賓館、山西省太原市迎澤區(qū)D海鮮飯店簽訂商標使用許可合同，許可使用范圍分別為太原市迎澤區(qū)、浙江省平陽縣昆陽鎮(zhèn)。江某于1998年3月成立上海南市E火鍋酒樓，并于2002年3月20日成立以其為法定代表人的上海A餐飲有限公司，使用的飯店招牌為國豐海鮮家常小廚，下面是對應的拼音，招牌左面的店徽正中央是繁體國豐二字，外面配以圓圈，字體與外圈之間上下左右對稱位置配以線條勾勒，招牌左上角有一較小豎形長方形，內有南廈二字。上海A餐飲有限公司先后在上海市開設過幾家餐飲店，未對國豐進行過商標注冊，而莊某至今未在上海市范圍內使用過上述注冊商標，也未許可他人使用過上述注冊商標。

【審 判】

一審法院認為，上海A餐飲有限公司涉案店徽與莊某的商標組成不同，在視覺上存在明顯差別，兩者不屬于近似，且莊某未在本市范圍內使用過或允許他人使用過“國豐+圖形”注冊商標，缺乏在本市的行業(yè)知名度，上海A餐飲有限公司的行為未構成對莊某擁有的注冊商標專用權的侵犯。

二審法院認為，上海A餐飲有限公司在餐飲經營中，使用了國豐（繁體）加圖形的店徽，并在店招中突出使用了國豐（行楷體）字號，兩種使用方式均已經起到了商業(yè)標識的作用，如果上述標識與莊某的注冊商標構成相同或近似，則可以認定構成商標侵權。將上述兩種標識與莊某的圖文注冊商標相比較，雖然都含有相同的漢字國豐，但整體觀察的視覺效果仍有較大差異，兩者不構成商標相同。莊某的注冊商標表現為漢字國豐、鯉魚、波浪、麥穗的圖文組合，其商標顯著部分并不完全在于漢字國豐，并且該注冊商標知名度較低，在上海A餐飲有限公司經營的地域范圍內又從未進行過商業(yè)使用。綜合注冊商標的顯著性、知名度兩方面因素，以餐飲服務行業(yè)消費者的注意力標準觀察，上海A餐飲有限公司使用被控侵權商業(yè)標識，不至于造成混淆和誤認，不應認定被控侵權商業(yè)標識與莊某的注冊商標構成商標近似。因此，原審判決并無不當，二審判決駁回上訴，維持原判。

【評 析】

商標近似判定是審理商標侵權糾紛案件的關鍵，但對其判定并非單純的事實證明問題，往往需要法官進行綜合的判斷，故而在個案中往往容易產生不同意見。本案裁判立足于對商標近似的準確理解，綜合考慮了商標近似判定中的各種考量因素，正確地做出了不構成商標近似，不構成商標侵權的判斷，應當說對于司法實踐中如何準確判斷商標近似具有較大的借鑒意義。

一、商標的功能和商標權的權利邊界

商標權是知識產權的重要組成，但卻與著作權、專利權有較大差異。著作權、專利權要求權利客體具備一定的創(chuàng)造性，通過對創(chuàng)造性智力成果的保護，達到權利人專用權保護與社會對智力成果接觸權的平衡，以促進智力成果的創(chuàng)造與傳播；商標權并不要求權利客體在創(chuàng)設過程中的創(chuàng)造性，而是強調其標識和區(qū)別的功能，通過對商標的保護，旨在達到的是維護交易安全，促進公平競爭的目的。商標標識與商品或服務相聯系，與提供商品或服務的經營者相聯系，特定的商標指代特定的商品或服務，預示商品或服務的質量，承載特定經營者的信譽，即商標對于消費者而言，是商品或服務的名片，是經營者信譽的名片。商標最顯著的功能是識別性，立法對商標權進行確認和保護，并不是賦予商標權人對構成商標標識的文字或者符號以壟斷的權利，而是在于保護商標標識所承載的識別性功能，進而維護商標所有人為保證商標識別性所投入的付出和努力，保證消費者對商標識別性的需求。商標權的保護旨在實現商標的功能，而商標的功能又決定了商標權的權利范圍。厘定商標權的權利范圍，通常從專用權和禁止權兩個方面著手。專用權指在核定使用的商品或服務上使用核準注冊的商標，旨在保證權利人建立商標標識的識別性；禁止權指禁止他人在相同或類似商品或服務上使用與注冊商標相同或近似的商標，旨在排除他人對于權利人商標標識識別性的妨礙。而是否妨礙商標識別功能則成為判斷是否侵犯商標權的依據。因此，商標權的邊界取決于商標識別功能的邊界，商標識別性功能越強，其商標權的邊界就越寬，所能受到的保護也就越強；反之則權利邊界就越窄，所能受到的保護也就相對更弱。

二、商標混淆與侵權

如前所述，商標權具有一定的權利保護范圍，而商標侵權行為自然是闖入他人商標權保護范圍的行為，是一種越界行為。對是否屬于越界行為的判定，則是基于商標識別性功能是否受到侵害的判斷。因此，只要是商標的使用使注冊商標的識別性發(fā)生了扭曲，將注冊商標指向了涉嫌侵權商標的商品或服務來源，指向了涉嫌侵權商標的經營者，都有可能成立商標侵權行為。妨礙商標標識性功能的行為，將導致接觸商品或者服務的相關公眾（通常為接受商品或者服務的消費者）對商品或服務的來源產生誤認，而導致相關公眾產生誤認的行為，又必然是影響到商標標識性功能的行為。所以，混淆既是商標法所規(guī)定的商標近似的后果，又是判斷是否構成商標近似的標準。正是在這個意義上，我們說商標近似是指混淆性近似。只有混淆性近似才可以構成商標侵權行為，這是各國商標法的普遍要求，也為相關國際條約所接受。[1]如美國《蘭哈姆法》第43條規(guī)定：“任何人在商業(yè)中，在任何商品或服務上或與之有關方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名稱、標記或圖案，或者其組合……很可能引起混淆，或導致誤認或欺騙，使人誤以為其與他人有贊助、關聯或聯合關系，或者誤以為其商品或服務或商業(yè)活動源于他人、由他人贊助或同意，都應承擔民事責任?！薄杜c貿易有關的知識產權協議》第十六條規(guī)定，“已注冊商標所有者應擁有阻止所有未經其同意的第三方在貿易中使用與已注冊商標相同或相似的商品或服務的，其使用有可能招致混淆的相同或相似的標志”，“在對相同商品或服務使用相同標志的情況下，應推定存在混淆之可能”。混淆可能性作為判斷商標侵權的依據，是以一般消費者為視角，對被控侵權商標與他人的注冊商標進行綜合比較，該種判斷標準一方面能夠有效應對傳統(tǒng)的商標侵權，如導致商品或服務來源混淆的直接混淆，也能較好應對不斷發(fā)生的新型商標侵權。隨著商標侵權類型的發(fā)展，混淆的概念也不斷豐富，從混淆內容上可以將混淆分為直接混淆和贊助（關聯）混淆，直接混淆指消費者誤認為原被告的商品源于同一出處，贊助混淆指消費者雖意識到原被告的商品源于不同出處，卻誤認為這些出處之間具有某種關聯或贊助關系；從混淆主體上可分為正向混淆和反向混淆，正向混淆指消費者誤將被告商標當作原告商標，或者誤以為附有被告商標的商品來源于原告或與原告有關，而反向混淆則正好相反，由于在后商標的存在，消費者誤以為在先商標所有人的商品來源于在后使用者或與之相關；從混淆時間上可分為售前混淆與售后混淆，混淆的時間延伸到購買前后，混淆的主體也不再局限于購買者，而擴大到包括旁觀者在內的一般社會公眾。[2]正是混淆理論的不斷發(fā)展，其在商標侵權判定中獲得了普遍接受性的地位。

三、商標近似的判定

誠然，判定商標近似離不開對商標之間音、形、義的比對，但這些比對都立足于標識的相似性對于混淆結果的影響。一般而言，混淆結果的可能性與商標標識的表現形式相似性成正比；同時，又與請求保護商標的顯著性、知名度成正比。各國在相關司法中都積累了一定的混淆可能性的判斷規(guī)則。如美國第二巡回法院在Polaroid案中總結出的判斷混淆可能性的八大要素：（1）商標的強度；（2）商標的近似程度；（3）商品的類似程度；（4）在先商標所有人擴大生產的可能性；（5）實際混淆；（6）被告采用其商標是否為善意；（7）被告產品的質量；（8）消費者的老練程度。歐盟法院也在一系列判例中確立了相應的標準：（1）綜合考慮所有與雙方當事人商標標識和商品或服務相關的各種因素；（2）相關因素中包括了原告或商標申請異議人注冊商標的使用性質和程度、商標的固有顯著性和獲得的顯著性；（3）商品或服務的相似性；（4）必須考慮商標在音、形、義上的相似性；（5）特別需要考慮商標的主要部分和顯著因素。[3]按我國的司法解釋規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：以相關公眾的一般注意力為標準；既要進行商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。這一規(guī)定，與世界各國的做法在精神上是一致的。本案中，莊某作為“國豐”組合商標的合法受讓人，其享有的商標專用權依法受法律保護。判斷上海A餐飲有限公司是否侵犯了莊某的商標專用權，關鍵在于上海A餐飲有限公司在餐飲經營中使用的國豐（繁體）加圖形的店徽，以及店招中突出使用的國豐（行楷體）字號，這兩種商業(yè)標識的使用與莊某的注冊商標是否構成相同或近似。首先，應當確定認定商標是否近似的觀察主體。在商標侵權案件的審理中，相關公眾的確定，一般是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。本案中，原、被告商標所標識的服務均為餐飲服務，因此，將餐飲行業(yè)的消費者確定為相關公眾是恰當的。在司法實踐中，相關公眾一般注意力標準的運用，并非要去尋找一個這樣的相關公眾，而是要求法官從這個公眾的角度來觀察和思考。當然，在必要的時候也可以借助社會調查的證據方法。其次，應當將注冊商標和被控侵權商標進行隔離比對，既要整體觀察，又要要部對比。本案中，注冊商標系文字圖案組合商標，組合圖案為圓圈形，內部右上角為簡體國豐字樣，圈中央為豎身朝右彎身鯉魚，魚下方及右面配以波浪，魚身左面配以麥穗，該組合中的圖案意味著國家風調雨順、五谷豐登，與國豐字面的含義相對應；而被控侵權的上海A餐飲有限公司店徽也為圓圈形，其中也包含國豐二字，且字體為繁體，圈內沒有鯉魚、麥穗及波浪圖案，而是上下左右對稱的線條勾勒，其店招中突出使用的是國豐（行楷體）字號。兩者相比較，在整體的視覺效果上存在明顯差別。同時注冊商標為圖文商標，文字并非其突出的主要部分，而被控侵權標識則以文字為主，且兩者之間的文字字體差異較大。再次，考察請求保護商標的知名度。注冊商標商業(yè)使用的地域范圍有限，僅局限于太原市迎澤區(qū)、浙江省平陽縣昆陽鎮(zhèn)，也沒有證據表明該商標的使用獲得了使用地乃至全國的知名度，且該注冊商標從未在被控侵權行為實施地進行過商業(yè)使用，相關公眾對該注冊商標缺乏認識，也不會將被控侵權商業(yè)標識誤認為注冊商標或者對服務提供者產生誤認。

綜合以上各方面的分析，該案判決認定不構成商標近似，也不成立商標侵權是完全正確的。