【案情】

上訴人（原審被告）天津人民出版社

被上訴人（原審原告）上海世紀出版股份有限公司譯文出版社

原審被告上海新華傳媒連鎖有限公司

1994年，上海世紀出版股份有限公司譯文出版社（以下簡稱譯文出版社）與海明威海外版權(quán)托管會簽訂許可合同，載明：出版許可證起用日為1994年6月1日，書名見附件A中有書號的英文版，所列的書包括本許可證項下許可出版的所有海明威作品，作品作者為歐內(nèi)斯特·海明威，出版商為譯文出版社，版權(quán)所有者為海明威海外版權(quán)托管會，許可語種為中文簡體字，發(fā)行范圍為全球，出版許可證失效日為2004年5月31日，許可專有權(quán)為專有等。該許可合同附件A中共有海明威作品14部，其中序號4的作品為《永別了，武器》（A Farewell to Arms）。上述許可合同簽訂后，譯文出版社報上海市版權(quán)處（當(dāng)時）備案，上海市版權(quán)處于1994年9月30日向譯文出版社發(fā)出書面批復(fù)，原則上同意譯文出版社與海明威海外版權(quán)托管會進行版權(quán)貿(mào)易，出版海明威作品。2004年，譯文出版社與海明威海外版權(quán)托管會續(xù)簽出版許可合同，載明：出版許可證于2004年6月1日起用，于2011年12月31日終止，許可書名見附件A，許可語種、發(fā)行范圍、專有權(quán)情況與1994年出版許可合同的約定相同。該合同附件A第6本為海明威作品《永別了，武器》。該合同已在上海市版權(quán)局備案。2004年、2006年譯文出版社分別出版了由美國海明威著、林疑今譯的中文簡體版《永別了，武器》。2008年8月19日，譯文出版社在上海新華傳媒連鎖有限公司（以下簡稱新華傳媒公司）上海書城購買了由天津人民出版社（以下簡稱天津出版社）出版的圖書《永別了，武器》。該圖書版權(quán)頁載明：原著［美國］海明威，編寫湯明月，美國現(xiàn)代長篇小說縮寫本，2008年1月第1版，定價：12.80元。譯文出版社起訴稱，兩被告侵犯了自己的專有出版權(quán)，請求法院判令：（1）天津出版社停止侵權(quán)行為，在《中國新聞出版報》中縫以外版面公開賠禮道歉、消除影響；（2）天津出版社賠償原告經(jīng)濟損失人民幣5萬元、律師代理費1萬元、翻譯費850元；（3）新華傳媒公司停止銷售侵權(quán)書籍。天津出版社辯稱，第一，譯文出版社不是本案適格的訴訟主體。譯文出版社權(quán)利來源存在問題，沒有相應(yīng)證據(jù)證明與其簽訂專有出版合同的授權(quán)人海明威海外版權(quán)托管會的主體資格、合同是否在國外形成、授權(quán)范圍是否合法有效、合同目前的效力狀況及合同約定的終止條件是否成就。第二，天津出版社出版的中文簡體圖書《永別了，武器》作為學(xué)生課外圖書立項，在對英文版原著獨立翻譯的基礎(chǔ)上進行了刪減改編，與譯文出版社出版的同名圖書沒有關(guān)系。故請求駁回譯文出版社的訴訟請求。為說明雙方當(dāng)事人所出版圖書的關(guān)系，天津出版社申請對兩者的同一性進行鑒定。新華傳媒公司未作答辯。

【審判】

一審法院認為，譯文出版社提供的權(quán)屬證據(jù)相互印證，足以確認譯文出版社提供的證明權(quán)屬的證據(jù)真實，對上述證據(jù)所顯示的事實應(yīng)予認定。故確認，自2004年6月1日至2011年12月31日期間，譯文出版社享有美國作家海明威文學(xué)作品《永別了，武器》中文簡體版在全球范圍內(nèi)的專有出版權(quán)。本案中，譯文出版社明確僅就專有出版權(quán)提起侵權(quán)之訴，即本案實質(zhì)是誰享有海明威英文原著中文簡體字譯文的專有出版權(quán)，至于雙方出版的圖書譯文是否具有同一性，是否專有出版權(quán)之外的翻譯權(quán)或許可翻譯權(quán)的問題，不是本案處理的范圍，故對天津出版社請求對雙方圖書同一性進行鑒定的申請不予準許。本案中，天津出版社客觀上于2008年在國內(nèi)出版了根據(jù)美國作家海明威作品翻譯并改編的中文簡體圖書《永別了，武器》，其出版的源作品、時間、語種、發(fā)行范圍與譯文出版社享有的專有出版權(quán)相沖突；主觀上未盡合理注意義務(wù)，存在過錯，其行為侵犯了譯文出版社對海明威作品《永別了，武器》中文簡體版的專有出版權(quán)。綜上，一審法院判決：（1）天津出版社立即停止對譯文出版社享有的海明威作品《永別了，武器》中文簡體專有出版權(quán)的侵害；（2）新華傳媒公司立即停止銷售天津出版社出版的圖書《永別了，武器》；（3）天津出版社賠償譯文出版社經(jīng)濟損失（包括合理費用在內(nèi)）人民幣5萬元。一審宣判后，天津出版社不服一審判決，提起上訴。二審法院認為，本案的爭議焦點為：（1）譯文出版社對涉案作品是否得到合法授權(quán)；（2）天津出版社另行翻譯出版是否屬于侵犯譯文出版社主張的專有出版權(quán)的行為。關(guān)于第一個爭議焦點，譯文出版社雖未提供直接證據(jù)證明海明威海外版權(quán)托管會享有海明威作品的著作權(quán)，但一則譯文出版社是按照出版行業(yè)慣常做法引進國外作品的著作權(quán)，其運作并無不規(guī)范之處；二則譯文出版社多年來在國內(nèi)行使海明威作品的著作權(quán)，客觀上并未受到任何質(zhì)疑；三則著作權(quán)行政管理部門的登記備案可間接印證譯文出版社出版作品有合法來源，故本案中可確認涉案作品的授權(quán)主體具有合法資格。另外，在海明威海外版權(quán)托管會與譯文出版社的許可合同中，訂有終止條款，天津出版社如主張其設(shè)置的條件已成就，并影響到合同效力，則應(yīng)舉證證明。對此，天津出版社并未提出證據(jù)，故不能否認該合同仍然有效。綜上，應(yīng)確認譯文出版社就《永別了，武器》等海明威作品，通過許可合同已得到著作權(quán)人的相關(guān)授權(quán)。關(guān)于第二個爭議焦點，實際上涉及的是譯文出版社通過許可合同得到的授權(quán)范圍問題。譯文出版社主張的是專有出版權(quán)被侵權(quán)，而天津出版社則認為其行為與專有出版權(quán)無關(guān)，不能將翻譯權(quán)與專有出版權(quán)混淆。本案中，譯文出版社與海明威海外版權(quán)托管會于1994年、2004年簽訂的兩份合同均明確，授權(quán)出版的“語種”是“中文簡體字”，“專有權(quán)情況”是“專有”，“發(fā)行區(qū)域”是“全球”，因此，譯文出版社依據(jù)許可合同而獲得的權(quán)利應(yīng)理解為“將海明威原版作品翻譯為中文，并以中文簡體字在全球出版的專有權(quán)”。關(guān)于這一點，從2004年合同的第二十五條“盜版”條款規(guī)定的“譯文出版社應(yīng)采取一切必要行動，打擊盜版海明威作品的行為”也可看出，該條所指“盜版海明威作品”理應(yīng)指全球范圍內(nèi)未經(jīng)許可以中文簡體字出版的海明威作品，合同約定譯文出版社有權(quán)（同時也是義務(wù)）打擊這類盜版行為。事實上，譯文出版社在訴訟過程中，并未否認天津出版社翻譯出版的《永別了，武器》與正版中文簡體字本不是同一版本，只是堅持主張：只要天津出版社出版了中文簡體字本，就落入己方權(quán)利保護范圍內(nèi)。顯然，譯文出版社認為其有權(quán)禁止他人另行翻譯并出版，盡管譯文出版社主張的是“專有出版權(quán)”之名，其實質(zhì)就是行使了翻譯權(quán)的內(nèi)容。同時，本案一、二審中，天津出版社均承認其翻譯、出版《永別了，武器》的行為未得到合法授權(quán)。因此，可以確認，天津出版社出版中文簡體字本《永別了，武器》的行為，侵犯了譯文出版社依據(jù)許可合同的授權(quán)所獲得的專有權(quán)利。綜上，二審法院認為，一審法院認定事實清楚，判決結(jié)果并無不當(dāng)，遂維持原判。

【評析】

一、對原告權(quán)屬證據(jù)的判斷

在著作權(quán)侵權(quán)糾紛的審判實踐中，第一步就需要確認原告的權(quán)屬。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”，因此，一般而言，原告僅需出具其系作品上署名者的證據(jù)即可。但對于翻譯等演繹作品來說，原告尚需證明其在原作基礎(chǔ)上的演繹行為有合法的來源。如在本案中，譯文出版社除證明自己翻譯出版了《永別了，武器》外，還需證明該翻譯得到了海明威版權(quán)繼承者的合法授權(quán)。這也形成了本案的一個爭議焦點。首先，在被告對原作的權(quán)利人有異議的情況下，原告需證明授權(quán)者具備合法資格，享有原作的相關(guān)權(quán)利，如提供與原作署名一致的身份材料等。因原作是海外作品，有關(guān)證明材料往往還需履行公證認證手續(xù)。但對那些作者眾所周知的名著，則不宜對原告的證據(jù)苛以過高的標準。如原告提供的證據(jù)足以使法院相信授權(quán)者確系原作的著作權(quán)人，被告欲推翻該結(jié)論則需提出足夠的反證。本案中，譯文出版社雖未提供直接證據(jù)證明授權(quán)的海明威海外版權(quán)托管會就是海明威作品的著作權(quán)人，但考慮到出版行業(yè)的慣例以及該出版社多年來在國內(nèi)行使海明威作品著作權(quán)的實情，故法院最終確認譯文出版社出版《永別了，武器》得到合法授權(quán)。其次，原告需證明授權(quán)許可合同合法有效，具體又分為形式和內(nèi)容兩方面。形式上，如許可合同或相關(guān)文件是在境外形成的，則除提供文本原件外，還需經(jīng)所在國公證機關(guān)公證及我國駐外使領(lǐng)館認證，否則即是證據(jù)形式有欠缺，欲證內(nèi)容不能被認可；內(nèi)容上，雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)明確，且合同應(yīng)在履行過程中。當(dāng)然，本案的情形是，被告認為在著作權(quán)人與原告的許可合同中訂有終止條款，但卻未能舉證證明該設(shè)置的條件已成就，并影響到合同效力，故其主張不能成立。

二、出版者權(quán)利的含義與范圍

本案的案由是侵犯出版者權(quán)糾紛。要注意的是，該案由是2008年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》中新增加的，作為列在“著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”之下的第四級案由，與“侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛”、“侵犯錄音錄像制作者權(quán)糾紛”等并列。相比之下，已廢止的《民事案件案由規(guī)定（試行）》，只有“鄰接權(quán)糾紛”可比擬。一直以來，就有觀點將出版者權(quán)看作一項鄰接權(quán)，即“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。1991年制定、現(xiàn)已廢止的著作權(quán)法實施條例就將“出版者對其出版的圖書和報刊享有的權(quán)利”列為“與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益”的一項。為此，有必要先澄清“鄰接權(quán)”的真實含義。顧名思義，鄰接權(quán)指的是與著作權(quán)相鄰或相聯(lián)系的權(quán)利。1961年的《羅馬公約》（全稱《保護表演者、錄音制品制作者與廣播電視公約》）首開國際間保護鄰接權(quán)的先河。由此可見，鄰接權(quán)本是對表演者、錄音制品制作者和廣播電視組織所享有權(quán)利的稱謂。在我國，出版在傳播文學(xué)藝術(shù)作品方面有突出的作用，出版業(yè)被當(dāng)作意識形態(tài)的重要領(lǐng)地而長期為國家專營，地位重要，故特別強調(diào)對出版者利益的保護。因此，1991年的著作權(quán)法將出版與表演、錄音錄像、廣播電視播放并列為一章，著作權(quán)法實施條例更明確規(guī)定出版者權(quán)利為鄰接權(quán)。這是以限制著作權(quán)人的權(quán)利為代價，賦予出版者通過合同從著作權(quán)人手中獲得的出版權(quán)一律為專有出版權(quán)，并與眾不同地將其與鄰接權(quán)制度規(guī)定在一起。[1]在當(dāng)時立法框架下，出版者享有專有出版權(quán)、版式權(quán)、裝幀設(shè)計權(quán)，均屬于“與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益”，即學(xué)理上的“鄰接權(quán)”。可是，出版的含義在著作權(quán)法上就是“復(fù)制＋發(fā)行”。[2]如果說存在所謂“出版權(quán)”的話，本身無疑應(yīng)由作者（著作權(quán)人）享有。因為在現(xiàn)代社會，作品一般由專門的出版者出版，故著作權(quán)人往往將此項權(quán)利通過許可合同讓渡給出版者。至于出版者是否“專有”，修改后的著作權(quán)法并沒有作具體規(guī)定，仍然交由雙方的合同去約定。[3]無論如何，出版作品的權(quán)利都是由作者的著作權(quán)衍生出來的，其性質(zhì)仍然是“著作權(quán)”，而非“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。另外，作品的裝幀設(shè)計在多數(shù)情況下可看作獨立的美術(shù)作品，設(shè)計者自然對其享有單獨的著作權(quán)，特殊情況下還可以作為商品的包裝、裝潢而得到保護，[4]故也無必要作為一項“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”而加以強調(diào)。也就是說，在出版者對其出版物享有的權(quán)利中，只有版式權(quán)是專屬于出版者，且不由著作權(quán)人授權(quán)的，與表演者有權(quán)表明其身份、錄音制作者有權(quán)許可他人復(fù)制其錄音制作品、電視臺有權(quán)播放自己制作的節(jié)目等類似，是真正意義上的鄰接權(quán)，即“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。值得指出的是，2002年新制定的著作權(quán)法實施條例對此也予以明確。該條例第二十六條規(guī)定：“著作權(quán)法和本條例所稱與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，是指出版者對其出版的圖書和期刊的版式設(shè)計享有的權(quán)利，表演者對其表演享有的權(quán)利，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有的權(quán)利，廣播電臺、電視臺對其播放的廣播、電視節(jié)目享有的權(quán)利”。因此，從完整意義上講，出版者權(quán)利應(yīng)包括由作者（著作權(quán)人）許可的（專有）出版權(quán)，以及因自身出版行為而產(chǎn)生的版式權(quán)、裝幀設(shè)計權(quán)等，其中只有版式權(quán)為出版者所獨有，屬于一項鄰接權(quán)而受到保護。那么，出版者享有的專有出版權(quán)具體又包括什么內(nèi)容呢？事實上，這正構(gòu)成了本案審理的關(guān)鍵之處。

三、專有出版權(quán)的理解

專有出版權(quán)是出版者依據(jù)與著作權(quán)人的出版合同而享有的權(quán)利。如前所述，專有出版權(quán)作為一類“出版者權(quán)利”，并非基于作品傳播者在作品傳播過程中的創(chuàng)造性勞動而產(chǎn)生的，而是基于合同關(guān)系，由著作權(quán)人讓與而來，其權(quán)利來源是著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。因此，專有出版權(quán)的內(nèi)容即是著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，只是權(quán)利主體通過合同約定為出版者。我國修改前的著作權(quán)法曾明確規(guī)定出版者“在合同約定期間享有專有出版權(quán)”，2001年修法時將“專有”與否的問題交由合同約定。當(dāng)然，實踐中出版者取得的該項權(quán)利一般都是“專有”的。關(guān)于專有出版權(quán)的內(nèi)容，著作權(quán)法實施條例第二十八條規(guī)定，“圖書出版合同中約定圖書出版者享有專有出版權(quán)但沒有明確其具體內(nèi)容的，視為圖書出版者享有在合同有效期限內(nèi)和在合同約定的地域范圍內(nèi)以同種文字的原版、修訂版出版圖書的專有權(quán)利”?？梢?，專有出版權(quán)的內(nèi)容首先由合同約定，如合同約定不明確，則其基本內(nèi)容限于出版作品同種文字的原版、修訂版，這是由法規(guī)直接規(guī)定的，不得予以刪減。實踐中，常有出版者通過合同約定將專有出版權(quán)的內(nèi)容擴張，如包括原作的電子版以及改編本等，這實際上意味著著作權(quán)人將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)等一并授權(quán)給出版者，專有出版權(quán)的范圍已遠遠超越其原有的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)了?；氐奖景?，原告是基于出版許可合同而提起本案之訴。一審和二審判決均已認定，原告與海明威作品著作權(quán)人簽訂的合同中，授權(quán)出版的“語種”是“中文簡體字”，“專有權(quán)情況”是“專有”，“發(fā)行區(qū)域”是“全球”。據(jù)此，原告依據(jù)許可合同而獲得的“專有出版權(quán)”的內(nèi)容應(yīng)理解為“將海明威原版作品翻譯為中文，并以中文簡體字在全球出版”。必須指出的是，一審判決書中提到的“原告明確本案僅就專有出版權(quán)提起侵權(quán)之訴”、“專有出版權(quán)之外的翻譯權(quán)或許可翻譯權(quán)的問題，不是本案處理的范圍”限定了譯文出版社基于合同取得的權(quán)利的范圍，屬于對法律概念的誤解。因此，原告以合同約定的權(quán)利被侵犯而提起訴訟，經(jīng)查明屬實，應(yīng)得到支持，被告應(yīng)就其未經(jīng)許可另行翻譯出版海明威作品《永別了，武器》的行為承擔(dān)民事責(zé)任。另一方面，對原告的請求權(quán)基礎(chǔ)也可從翻譯權(quán)的角度加以解釋。一般情況下，如出版的是中文原著作品，則出版者的專有出版權(quán)的確僅及于該版本的原版及修訂版。但如出版外文原著作品，除非直接以外文文字出版，否則必然涉及將外文翻譯為中文的問題。對出版者而言，這種情況下，權(quán)利人的授權(quán)必然要包括翻譯權(quán)，方才有意義。如果授權(quán)的類型是“專有”的，則意味著出版者不僅有權(quán)翻譯并出版，也有權(quán)制止他人未經(jīng)許可的翻譯并出版的行為。也就是說，當(dāng)出版者獲得權(quán)利人授權(quán)而出版外文原著的翻譯作品時，此時“專有出版權(quán)”的實質(zhì)就是翻譯權(quán)！對此的理解還涉及我國立法上的一個問題。著作權(quán)法第十條中，關(guān)于“翻譯權(quán)”的規(guī)定是：“將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的權(quán)利”，并沒有將行為擴展到“出版”（或復(fù)制發(fā)行）。實際上，翻譯的目的往往就是出版（或以其他方式利用），著作權(quán)人控制的“翻譯”行為，必須是“翻譯并出版”，這是不言而喻的，否則將很難查獲“侵權(quán)行為”，而被控侵權(quán)人也大可借“個人欣賞”的合理使用而進行抗辯。我國立法上的這種表達應(yīng)該說是不嚴謹?shù)?，相比之下，德國著作?quán)法對此就作出了明確規(guī)定。[5]或許也是鑒于立法的表面文義，一審判決試圖將專有出版權(quán)和翻譯權(quán)加以區(qū)分，但恰恰是在翻譯作品上，兩者是競合的關(guān)系，因而一審、二審判決雖然結(jié)果相同，所依據(jù)的理由卻是不同的。