競業(yè)限制協(xié)議所要保護(hù)的是一種來自于合同約定的利益，在排除了商業(yè)秘密侵權(quán)和其他不正當(dāng)競爭行為后，即使一方存在違反競業(yè)限制義務(wù)行為的可能性，這種利益之爭應(yīng)當(dāng)通過合同爭議的途徑解決。《反不正當(dāng)競爭法》第二條是個(gè)原則性條款，其適用具有一定的條件，本案訟爭的行為不構(gòu)成該條規(guī)定的不正當(dāng)競爭侵權(quán)行為的認(rèn)定條件。

【案情】

原告(上訴人) ：西門子（深圳）磁共振有限公司

被告(被上訴人)： 余某某

被告(被上訴人)： 上海派遣人才有限公司

被告(被上訴人)：上海聯(lián)影醫(yī)療科技有限公司

案由：不正當(dāng)競爭糾紛

一審案號：上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦民三(知)初字第193 號

二審案號：上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民五(知)終字第12 號

原告成立于1998年9月，經(jīng)營范圍為核磁共振成像系統(tǒng)等的開發(fā)、制造等。被告余某某于2005年7月進(jìn)入原告公司工作，崗位為磁體線圈部的研發(fā)工程師。余某某與原告簽訂的《員工保密信息和發(fā)明轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定：余某某在雇傭期間及離職二年內(nèi)，未經(jīng)公司書面同意，不直接或間接從事與在公司曾參與的行業(yè)或商業(yè)活動有競爭性的任何行業(yè)或商業(yè)活動；余某某在收到競爭者雇傭要約及自己進(jìn)行競爭性創(chuàng)業(yè)時(shí)有通知公司的義務(wù)；公司將給余某某一次性補(bǔ)償金作為遵守該義務(wù)的對價(jià)，金額相當(dāng)于其在雇傭期結(jié)束前財(cái)政年度所有收入的三分之二。2010年10月28日，余某某從原告處離職。后原告每月向余某某支付款項(xiàng)，2011年2月至2012年7月期間共支付人民幣213,721.56元。被告上海派遣人才有限公司（以下簡稱派遣公司）系從事人才派遣等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。2010年12月，其與余某某簽訂《派遣員工勞動合同》，將余某某派往上海中科高等研究院任高端醫(yī)學(xué)影像技術(shù)研究中心CT實(shí)驗(yàn)室高級工程師，期限為一年，余某某的養(yǎng)老保險(xiǎn)金由派遣公司繳納。被告上海聯(lián)影醫(yī)療科技有限公司（以下簡稱聯(lián)影公司）成立于2011年3月，經(jīng)營范圍包括醫(yī)療設(shè)備領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā)、醫(yī)用磁共振設(shè)備、醫(yī)用X射線設(shè)備等醫(yī)療器械的生產(chǎn)等。聯(lián)影公司董事會的三名成員均是原告的前員工，但與原告均未簽訂競業(yè)限制協(xié)議。聯(lián)影公司與中國科學(xué)院上海高等研究院存在業(yè)務(wù)合作關(guān)系。

原告訴稱，三被告明知余某某對原告負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)，且聯(lián)影公司與原告存在直接競爭關(guān)系，仍經(jīng)共謀，由派遣公司將余某某派遣至與聯(lián)影公司有密切關(guān)系的上海中科高等研究院工作，事實(shí)上余某某系與聯(lián)影公司建立實(shí)際用工關(guān)系。三被告的行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第2條的規(guī)定，共同構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭。故請求：確認(rèn)三被告構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭；判令余某某繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)；判令派遣公司結(jié)束對余某某派遣、聯(lián)影公司結(jié)束與余某某的用工關(guān)系；判令余某某返還競業(yè)限制補(bǔ)償金；判令三被告連帶賠償本案調(diào)查取證費(fèi)用106,267元及原告經(jīng)濟(jì)損失904,408.64元。

被告余某某辯稱：涉案競業(yè)限制條款不具有法律效力；其不是被派遣至聯(lián)影公司處工作；余某某在案外人處從事的崗位與在原告處從事的崗位不同，不構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭；原告主張的損失也無事實(shí)和法律依據(jù)。

被告派遣公司辯稱：競業(yè)限制條款不具有法律效力；三被告不存在共同侵權(quán)的故意；違反競業(yè)限制義務(wù)和不正當(dāng)競爭之間沒有必然的因果關(guān)系。

被告聯(lián)影公司辯稱：競業(yè)限制條款不具有法律效力；即便該條款有效，對第三方也沒有約束力，且約定的是崗位競業(yè)限制而非單位競業(yè)限制；原告以聯(lián)影公司三名高管是原告的前員工而推論其必然知曉存在競業(yè)限制協(xié)議沒有事實(shí)根據(jù)；聯(lián)影公司與余某某之間不存在實(shí)際用工關(guān)系；即便聯(lián)影公司明知仍實(shí)際招聘余某某，也不存在破壞“公認(rèn)的商業(yè)道德或商業(yè)秩序”，如果沒有商業(yè)秘密侵權(quán)，單純的競業(yè)限制糾紛應(yīng)當(dāng)通過勞動爭議程序解決，不符合《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定的條件；原告主張的經(jīng)濟(jì)損失沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。故三被告均請求法院駁回原告的全部訴訟請求。

【審判】

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告要求確認(rèn)三被告的行為構(gòu)成我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定的不正當(dāng)競爭，但該條款是《反不正當(dāng)競爭法》的原則性條款，一般不直接適用。適用該條款應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：一是被訴行為未在《反不正當(dāng)競爭法》第二章中具體列舉，也無其他法律規(guī)范可以援引；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該行為而受到了實(shí)際損害；三是該行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性。關(guān)于原告是否受到實(shí)際損害問題。原告主張其受到的損害是余某某掌握的商業(yè)秘密及其專業(yè)技能的競爭優(yōu)勢。但原告并未主張具體的商業(yè)秘密內(nèi)容，且商業(yè)秘密侵權(quán)不屬于適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條的范圍。而專業(yè)技能積累是員工人格的一部分，在不存在商業(yè)秘密侵權(quán)的前提下，員工支配與使用這些技能積累，并不損害原公司利益。至于行為是否正當(dāng)問題，判斷的原則是是否違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，具體應(yīng)結(jié)合案件情況綜合判斷。只要不侵犯其他企業(yè)的商業(yè)秘密或采取其他不正當(dāng)手段，員工離職后使用其積累的技能和知識，企業(yè)招錄有職業(yè)積累的員工，不能簡單地認(rèn)定為違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。另外，原告通過設(shè)定競業(yè)限制義務(wù)的方式使自己在員工技能培養(yǎng)方面的權(quán)益得到保護(hù)，則另有他途救濟(jì)，故也不屬于無其他法律規(guī)定可援引的情形。因此，原告指控三被告構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定的不正當(dāng)競爭侵權(quán)的理由不足。依照《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款、第2款，《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，于2012年12月5日判決：駁回原告的全部訴訟請求。

一審判決后，原告不服，提起上訴，認(rèn)為原審法院對本案核心事實(shí)即三被告是否違反競業(yè)限制義務(wù)未予審理屬認(rèn)定事實(shí)不清；本案是聯(lián)影公司系統(tǒng)性、大規(guī)模挖人行為的組成部分，原審認(rèn)為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，屬適用法律嚴(yán)重錯(cuò)誤；原審法院對于《反不正當(dāng)競爭法》第2條適用三要件的論述存在嚴(yán)重錯(cuò)誤。原告是起訴三被告的共同不正當(dāng)競爭行為，并非僅針對余某某起訴，按最高院勞動爭議司法解釋可以對勞動者和新用工單位提起共同訴訟，故原審認(rèn)為本案可通過競業(yè)限制途徑救濟(jì)而不支持本案請求，系對勞動爭議范圍的錯(cuò)誤認(rèn)識。

上海市第一中級人民法院經(jīng)審理，認(rèn)定原審法院確認(rèn)的事實(shí)屬實(shí)，并認(rèn)為，原審并不存在對與被控不正當(dāng)競爭行為是否成立有關(guān)的核心事實(shí)未予審理的情形。關(guān)于三被告的被控行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭問題，應(yīng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定來審查判斷。原告主張受損的權(quán)益實(shí)質(zhì)是一種競爭優(yōu)勢，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原告失去了這種競爭優(yōu)勢。即使余某某確實(shí)違反了競業(yè)限制義務(wù)，在原告未主張商業(yè)秘密的情況下，余某某并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭侵權(quán)。當(dāng)然，原告可另案追究其違反義務(wù)的民事責(zé)任。三被告的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。據(jù)此，于2013年4月24日判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案爭議的實(shí)質(zhì)是違反競業(yè)限制義務(wù)與不正當(dāng)競爭的關(guān)系問題，涉及以下幾個(gè)方面的問題：

一、員工違反競業(yè)限制約定可能引發(fā)的糾紛類型

本案是因競業(yè)限制合同的履行問題引發(fā)的糾紛。一般情況下，原公司與原員工及新公司之間圍繞競業(yè)限制義務(wù)問題發(fā)生的糾紛，可能存在以下幾種情況：（1）原員工違反競業(yè)限制義務(wù)到新公司就職，而新公司不知道該員工有競業(yè)限制義務(wù)。（2）前述情況新公司明知或應(yīng)知而仍然聘用。（3）原員工違反競業(yè)限制義務(wù)，到新公司就職，并還違反商業(yè)秘密保密義務(wù)，新公司不知道該員工負(fù)有上述義務(wù)。（4）前述情況新公司明知或應(yīng)知而仍然聘用。從法律關(guān)系特征看，前兩種情況應(yīng)是原員工違反協(xié)議引發(fā)的競業(yè)限制合同之訴，若原員工違約，原員工承擔(dān)違約責(zé)任，新公司則根據(jù)其行為和主觀心理狀態(tài)的不同，確定其是否承擔(dān)責(zé)任。后兩種情況是因原員工違約并侵害商業(yè)秘密而引發(fā)的不正當(dāng)競爭侵權(quán)之訴，原員工和新公司承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)主要是侵害商業(yè)秘密。根據(jù)行為人的行為特征以及主觀心理狀態(tài)的不同，侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)人可能是原員工，也可能是原員工與新公司承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

二、違反競業(yè)限制約定與保護(hù)商業(yè)秘密的關(guān)系

保護(hù)商業(yè)秘密是競業(yè)限制的主要目的，競業(yè)限制也是保護(hù)商業(yè)秘密的一個(gè)重要手段。

從實(shí)體上看，兩者的關(guān)系至少有兩個(gè)問題值得注意：一是競業(yè)限制協(xié)議的效力是否必須以商業(yè)秘密的存在為前提。司法實(shí)踐中對此有不同的看法。有的認(rèn)為，如果不存在商業(yè)秘密，競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)該是無效的。有的認(rèn)為，按照《勞動合同法》第23條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。因此，競業(yè)限制不僅基于商業(yè)秘密保護(hù)的需要，還基于與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)的需要，故競業(yè)限制協(xié)議的效力不以存在商業(yè)秘密為前提。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，即使商業(yè)秘密不存在或不構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，都不影響當(dāng)事人之間競業(yè)限制協(xié)議的效力。二是企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議或協(xié)議無效，可否免除勞動者對商業(yè)秘密的保密義務(wù)。企業(yè)不履行競業(yè)限制協(xié)議構(gòu)成競業(yè)限制違約行為，勞動者可以通過請求合同履行保護(hù)其合同權(quán)益，但不能免除對商業(yè)秘密的保密義務(wù)；競業(yè)限制協(xié)議無效也不當(dāng)然導(dǎo)致保密協(xié)議無效。因?yàn)樯虡I(yè)秘密是企業(yè)的另一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，它是基于商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)定產(chǎn)生的，故保密協(xié)議具有獨(dú)立于競業(yè)限制協(xié)議的法律效力。

從程序上看，競業(yè)限制和保護(hù)商業(yè)秘密的關(guān)系問題實(shí)際上是糾紛性質(zhì)和類別的問題。與這兩者有關(guān)的糾紛可能呈現(xiàn)三類情況：一是單純的競業(yè)限制糾紛（即上文提到的前兩種情況），二是單純的侵害商業(yè)秘密糾紛，三是既涉及違反競業(yè)限制義務(wù)又涉及侵害商業(yè)秘密的糾紛（即上文提到的后兩種情況）。第一、二類糾紛在性質(zhì)區(qū)分上比較簡單，第一類歸入勞動爭議合同糾紛，第二類歸入侵害商業(yè)秘密糾紛，第三類案件則要根據(jù)案件本身的具體情況來判斷。若存在商業(yè)秘密侵權(quán)的情況，應(yīng)作為侵害商業(yè)秘密糾紛處理；若商業(yè)秘密不存在或者不構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，則是競業(yè)限制糾紛，應(yīng)屬于第一類糾紛而歸入勞動爭議合同糾紛范圍。這可以通過最高人民法院關(guān)于競業(yè)限制案由規(guī)定的演變來進(jìn)一步理解和印證這一觀點(diǎn)。在最高人民法院2008年制定實(shí)施的《民事案件案由規(guī)定》中，第156類“侵害商業(yè)秘密糾紛”項(xiàng)下設(shè)有“侵犯商業(yè)秘密競業(yè)限制糾紛”的四級案由，而在第163 類“勞動合同糾紛”中并沒有單獨(dú)的競業(yè)限制糾紛的案由?！睹袷掳讣赣梢?guī)定》在2011年修改以后，“競業(yè)限制糾紛”案由獨(dú)立出來，并歸到第169類“勞動合同糾紛”項(xiàng)下，而在第160類“侵害商業(yè)秘密糾紛”項(xiàng)下已不再涉及競業(yè)限制的內(nèi)容，只有侵害商業(yè)技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密糾紛這兩個(gè)四級案由。

三、本案被告是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭及本案爭議行為的性質(zhì)

本案原告既不起訴商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，也不起訴競業(yè)限制合同糾紛，而以不正當(dāng)競爭為由起訴，要求適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定追究三被告不正當(dāng)競爭侵權(quán)責(zé)任。該條是《反不正當(dāng)競爭法》的原則性條款，一般不直接適用，但市場競爭的開放性和激烈性導(dǎo)致市場競爭行為方式具有多樣性和可變性，成文立法的滯后性特點(diǎn)決定了人民法院可以在司法實(shí)踐中根據(jù)需要予以適用，同時(shí)，為避免不適當(dāng)干預(yù)和阻礙市場自由競爭，應(yīng)嚴(yán)格把握適用條件。具體而言，適用該條款應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：一是被訴行為未在《反不正當(dāng)競爭法》第二章中具體列舉，也無其他法律規(guī)范可以援引；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該行為而受到了實(shí)際損害；三是該行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性。本案原告指控的三被告的行為不符合這些條件，原告的其他訴訟請求由此也缺乏成立的基礎(chǔ)。

原告主張不正當(dāng)競爭侵權(quán)雖然不成立，但原告與員工訂立競業(yè)限制合同的相關(guān)權(quán)益，可以通過合同訴訟予以救濟(jì)。因?yàn)?，反不正?dāng)競爭法保護(hù)的是法律規(guī)定應(yīng)受保護(hù)的利益，而競業(yè)限制協(xié)議保護(hù)的是當(dāng)事人約定保護(hù)的利益，利益來源不同，救濟(jì)途徑也不同。原告自己也還援引《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，即原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。只是其錯(cuò)誤理解了該解釋的含義。該解釋本身是一個(gè)關(guān)于勞動爭議糾紛案件審理的司法解釋，所以，它所說的可以對“新的用人單位和勞動者”提起共同訴訟，該訴訟即是勞動爭議訴訟，而非不正當(dāng)競爭訴訟。

綜上，原告在不主張商業(yè)秘密侵權(quán)又不能證明被告方存在其他不正當(dāng)行為的情況下，很難從不正當(dāng)競爭侵權(quán)的角度追究其責(zé)任；在被告方存在違約可能的情況下，通過合同訴訟可以救濟(jì)。但案件性質(zhì)是勞動爭議合同糾紛，所涉法律關(guān)系是競業(yè)限制合同關(guān)系。而作為勞動爭議糾紛，在包括受理?xiàng)l件、管轄規(guī)定在內(nèi)的訴訟程序以及實(shí)體法的適用上都與不正當(dāng)競爭侵權(quán)糾紛的訴訟有明顯區(qū)別，不應(yīng)混為一談。