計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)判定中，“實(shí)質(zhì)性相同+接觸+排除合理解釋”是普遍適用的侵權(quán)判斷規(guī)則，即在原、被告的計(jì)算機(jī)軟件相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，且被告具備接觸原告軟件條件的情形下，如果被告不能提供合理解釋的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
關(guān)于軟件之間的“實(shí)質(zhì)性相同判定”,本文將作專(zhuān)門(mén)論述，此處先就“接觸”、“ 排除合理解釋”要件加以探討。
（一）關(guān)于“接觸”要件的理解。所謂接觸是指被告以前曾有過(guò)研究、開(kāi)發(fā)、修改、復(fù)制原告軟件的機(jī)會(huì)。
一般通過(guò)以下方式認(rèn)定：
一是直接認(rèn)定。如被告曾在原告處工作、代理銷(xiāo)售軟件產(chǎn)品，有機(jī)會(huì)接觸原告軟件；
二是間接推定。如原告軟件公開(kāi)發(fā)表，且時(shí)間早于被告產(chǎn)品，在此情形下，若被告無(wú)法提供反證證明其根本無(wú)機(jī)會(huì)接觸原告軟件，則一般推定被告存在“接觸”的事實(shí)。
需要注意的是，“接觸”是指“有接觸的可能”還是指“存在接觸的確鑿事實(shí)”?我們認(rèn)為，基于軟件易于復(fù)制的特點(diǎn)，以及軟件侵權(quán)行為一般總會(huì)采取隱蔽方式進(jìn)行，要求原告提供被告“接觸”軟件的確鑿事實(shí)無(wú)疑舉證難度過(guò)大，因此在一般情況下，原告只需舉證證明被告“存在接觸的可能”即可。
（二）關(guān)于“排除合理解釋”的理解。
合理解釋的事由一般包括以下情形：
（1）被告能證明軟件系其獨(dú)立開(kāi)發(fā)。
（2）被告軟件有其他合法來(lái)源。
（3）表達(dá)方式有限抗辯?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十九條對(duì)此的規(guī)定是，“軟件開(kāi)發(fā)者開(kāi)發(fā)的軟件，由于可供選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構(gòu)成對(duì)已經(jīng)存在的軟件著作權(quán)的侵犯”.需要注意的是，被告主張表達(dá)方式有限抗辯的，應(yīng)就此承擔(dān)舉證責(zé)任。
（4）合理使用抗辯。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十七條規(guī)定：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過(guò)安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬”.被告基于此提出的抗辯，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立。需要指出的是，上述規(guī)定是《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》修訂后的條款，該條款對(duì)“軟件著作權(quán)合理使用制度”采取了窮盡式列舉，合理使用的范圍較之前的規(guī)定有所縮小。對(duì)此，部分學(xué)者對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為這將嚴(yán)重妨礙公眾對(duì)軟件的接觸，極大地提高軟件的使用成本，修改該條款的真正受益者是國(guó)外軟件巨頭。
（5）計(jì)算機(jī)軟件反向工程抗辯。反向工程又稱還原工程，是軟件開(kāi)發(fā)與使用過(guò)程中的一種重要方法，其基本思路是通過(guò)目標(biāo)程序獲取源程序。反向工程通常有兩種基本方式，一種是通過(guò)對(duì)軟件目標(biāo)程序的分析反推出相應(yīng)的源程序。另一種是所謂的“黑箱”方法，即不接觸程序代碼，直接根據(jù)程序的功能對(duì)其輸入輸出的結(jié)果進(jìn)行分析，從而推導(dǎo)出軟件程序的設(shè)計(jì)思想和結(jié)構(gòu)。
關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)中反向工程的合法性問(wèn)題，一直存在較大爭(zhēng)議，軟件巨頭一般對(duì)此持反對(duì)態(tài)度，而中小軟件商則主張可以通過(guò)分解獲得他人的軟件界面的必要信息，進(jìn)而開(kāi)發(fā)自己的軟件，促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。我國(guó)法律對(duì)此并未作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，基于目前國(guó)內(nèi)軟件企業(yè)規(guī)模不大，且大多從事對(duì)上游基礎(chǔ)平臺(tái)軟件的二次開(kāi)放，因此允許合理的反向工程有助于推動(dòng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，符合我國(guó)的軟件產(chǎn)業(yè)政策和總體發(fā)展方向。
