在商標侵權(quán)判定時，應(yīng)當(dāng)審查被控侵權(quán)標識與注冊商標的近似程度，以及是否容易造成市場混淆，從而構(gòu)成商標近似。在比對商標是否近似時，應(yīng)以注冊商標為基礎(chǔ)，即在注冊商標與被控侵權(quán)標識間進行比對，非注冊之商標標識不在此列。兩個注冊商標組合，未經(jīng)注冊，不能得到新的商標權(quán)利。對于相同或類似商品上的商標權(quán)利個案保護，不以認定馳名商標為必要。

一、案情

1991年12月，臺達電子工業(yè)股份有限公司(以下簡稱臺達工業(yè)公司)在第9類交互式電源供應(yīng)器等商品上獲得“576495”商標注冊（注冊號為576495）。1991年2月，臺達工業(yè)公司在第9類交互式電源供應(yīng)器等商品上注冊了542601商標（注冊號為542601）。1997年7月7日，臺達工業(yè)公司在第9類變頻器、不間斷電源等商品上獲得了1291201商標注冊（注冊號為1291201）。1993年起，臺達工業(yè)公司在中國大陸陸續(xù)許可關(guān)聯(lián)公司使用上述商標。臺達工業(yè)公司及其關(guān)聯(lián)公司在商品上和廣告宣傳中實際使用上述商標時，通常將542601及576495兩個注冊商標組合一起使用，其實際使用狀態(tài)為組合使用。2011年1月7日，臺達電子自動化（上海）有限公司（以下簡稱臺達自動化公司）由自然人投資設(shè)立，其主營產(chǎn)品是系列變頻器。2011年1月28日，臺達自動化公司向國家商標局提出9103363商標在第9類商品“低壓電源、穩(wěn)電壓電源、變壓器、整流器”等商品上的注冊申請并于2012年6月28日獲得核準。在臺達自動化公司網(wǎng)站上其為宣傳促銷產(chǎn)品實際使用了該商標，被控侵權(quán)變頻器上亦使用該商標。臺達工業(yè)公司起訴認為，臺達自動化公司使用“臺達”作為企業(yè)字號，又刻意摹仿臺達工業(yè)公司在先注冊的542601及576495商標，將二者組合形成標識9103363，而且申請注冊并實際使用，臺達自動化公司的一系列行為其目的是意圖攀搭臺達工業(yè)公司馳名商標的便車以不正當(dāng)競爭。因此，臺達工業(yè)公司請求法院判令：1、認定商標9103363（注冊號9103363）系摹仿馳名注冊商標1291201商標注冊（注冊號1291201）及576495（注冊號576495）；2、臺達自動化公司不得使用9103363商標；3、臺達自動化公司賠償臺達工業(yè)公司經(jīng)濟損失人民幣15萬元；4、臺達自動化公司承擔(dān)臺達工業(yè)公司為制止侵權(quán)行為所支出的律師費、公證費、翻譯費等合理費用39,157元。一審審理中，臺達工業(yè)公司撤銷了第1項訴訟請求，同時明確主張542601及576495商標在商品變頻器、UPS（不間斷電源）商品上馳名。

二、判決

一審法院經(jīng)審理認為，在商標侵權(quán)判定時，首先應(yīng)當(dāng)審查被控侵權(quán)商標是否與原告的商標的構(gòu)成要素相似，并容易造成市場混淆，從而構(gòu)成商標近似。而在比對商標是否相似時，應(yīng)當(dāng)遵循商標侵權(quán)法律關(guān)系以一個商標產(chǎn)生一個權(quán)利為原則。因此，將被控侵權(quán)商標與原告主張商標權(quán)的商標比對時，應(yīng)當(dāng)逐個分別比對，而不應(yīng)將被控侵權(quán)商標與原告主張商標權(quán)的商標組合起來形成的組合標識進行比對。另外，根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，被訴侵犯商標權(quán)行為因不具備法律規(guī)定的其他要件而不成立的，人民法院對于所涉商標是否馳名不予審查。故依法判決駁回原告臺達電子工業(yè)股份有限公司的訴訟請求。

二審法院經(jīng)審理認為，商標侵權(quán)之判定及其所依據(jù)之被控侵權(quán)商標標識與權(quán)利商標之比對應(yīng)以注冊商標為基礎(chǔ)，即在注冊商標與被控侵權(quán)商標標識間進行比對，非注冊之商標標識不在此列。此外，馳名商標之認定以于個案中確有認定之必要為前提，以符合馳名商標認定之標準為條件。其中，于個案中認定馳名商標之必要性主要體現(xiàn)在對權(quán)利商標跨商品類別之保護。故依法判決駁回上訴，維持原判。

三、評析

本案系商標侵權(quán)糾紛案件，在司法實踐中對商標近似的判定是審理裁判該類案件的關(guān)鍵。對于“分別注冊，組合使用”的未注冊商標標識與被控侵權(quán)注冊商標是否近似的判定，應(yīng)當(dāng)確定以注冊商標作為比對對象，并綜合考量相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆的可能性等因素。對于此類案件中馳名商標的認定，應(yīng)以存在法定的必要性為前提。

（一）商標權(quán)的保護范圍

商標是一種用以區(qū)分商品或服務(wù)來源的使用在商業(yè)上的標識，其首要功能是識別功能，商標標識與商品或服務(wù)相聯(lián)系，與提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者相聯(lián)系。商標權(quán)是保護商標權(quán)人對其商標與特定商品或服務(wù)的對應(yīng)關(guān)系的知識產(chǎn)權(quán)，目的在于維護消費者、生產(chǎn)者、經(jīng)營者之間對于商品、服務(wù)質(zhì)量的信賴關(guān)系，促使生產(chǎn)者、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，促進社會主義市場的公正競爭秩序。

商標權(quán)的原始取得方式在不同國家有不同規(guī)定，主要有三種：一是使用取得商標專用權(quán)；二是注冊取得商標專用權(quán)；三是使用或注冊均可取得商標專用權(quán)。我國商標法第三條規(guī)定，經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務(wù)商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護?？梢姡覈捎玫氖亲匀〉蒙虡藢Ｓ脵?quán)的制度，商標只有在獲準注冊之后，產(chǎn)生注冊商標權(quán)，受我國商標法的保護。

在商標注冊取得制度之下，注冊程序建立了商標的公示制度，注冊商標公示了商標權(quán)的存在并且明確了權(quán)利的邊界與范圍。通過注冊，一方面商標權(quán)人明確了其所享有權(quán)利的商標標識以及商品或服務(wù)的種類，另一方面為第三人查閱自己準備使用或注冊的商標是否會與別人的商標權(quán)發(fā)生沖突提供了便利。注冊制度在為商標權(quán)利人明確權(quán)利范圍的同時也為社會公眾劃定了義務(wù)界限。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)[2009]23號）明確要求，正確把握商標權(quán)的專用權(quán)屬性，合理界定權(quán)利范圍，既確保合理利用商標資源，又維護公平競爭。因此，在注冊商標權(quán)的司法保護中，商標權(quán)的保護范圍不僅包括商標權(quán)的權(quán)利邊界，也同時涵蓋商標權(quán)的權(quán)利限制。商標權(quán)作為一種相對性的知識產(chǎn)權(quán)，基于利益平衡的考慮，有必要在一定條件下對商標權(quán)進行合理限制。我國商標法第五十一條規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。即是明確將我國注冊商標專用權(quán)的保護范圍嚴格限定為，一是商標所有人僅可在核定使用的商品上使用或許可他人使用核準注冊的商標，未注冊商標不在此列；二是在一定范圍內(nèi)僅可排斥他人使用相同或者近似的核準注冊商標，未注冊商標不在此列。

在我國，未注冊商標的使用權(quán)是不完整的，其使用只是一種自然的事實，而不是權(quán)利。[2] 除了馳名商標能產(chǎn)生未注冊商標權(quán)以外，其他未注冊商標不能被賦予商標權(quán)，也就不能得到權(quán)利性質(zhì)的商標法保護。因此，使用未注冊商標并在交易中獲得一定認知的事實并不會形成可以對抗注冊商標專用權(quán)的未注冊商標的在先使用權(quán)。原則上商標法不賦予未注冊商標商標權(quán)，但商標持有人對自己所持有的商標依然享有使用的權(quán)利。對未注冊商標的保護體現(xiàn)在商標注冊環(huán)節(jié)，我國商標法第三十一條通過誠實信用原則來規(guī)制商標的惡意搶注；在商標使用環(huán)節(jié)，我國反不正當(dāng)競爭法第五條將知名商品特有的名稱、包裝和裝潢納入保護范圍。

本案中，臺達工業(yè)公司先后通過注冊分別取得文字圖形組合商標576495以及圖形商標542601兩個獨立的注冊商標專用權(quán)。雖然組合使用系由576495及542601兩個注冊商標組合而成，在臺達工業(yè)公司及其關(guān)聯(lián)公司的商業(yè)活動和廣告宣傳中，該組合商標被廣泛使用并形成一定范圍的影響，但該種“分別注冊，組合使用”的使用方式已完全不同于原來的576495及542601兩個注冊商標，而構(gòu)成一個未注冊的新的商標標識。盡管我國法律并不禁止該種組合商標標識使用于各注冊商標核準使用的商品之上，但作為未注冊的組合商標標識，其事實上的使用行為并不能被賦予商標權(quán)，也就不能獲得與注冊商標同等的保護。臺達自動化公司的9103363商標系經(jīng)商標局核準注冊，取得注冊商標專用權(quán)并有權(quán)合法使用該注冊商標。因此，判定商標侵權(quán)及其所依據(jù)之被控侵權(quán)商標與權(quán)利商標之比對，應(yīng)當(dāng)以商標權(quán)保護范圍內(nèi)的注冊商標為基礎(chǔ)，未注冊之商標標識則不在此列。比對應(yīng)當(dāng)在注冊商標與被控侵權(quán)商標之間進行，并根據(jù)商標侵權(quán)法律關(guān)系以一個注冊商標產(chǎn)生一個商標權(quán)利的原則，將臺達工業(yè)公司的兩個注冊商標576495及542601，逐個地分別地與被控侵權(quán)注冊商標9103363比對。而不是將臺達工業(yè)公司組合使用但未注冊的商標組合使用與被控侵權(quán)注冊商標9103363進行比對。

（二）近似商標的判定

我國商標法第五十二條第（一）項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。商標法意義上的近似不僅是商標各要素在事實上的近似，而且是足以產(chǎn)生市場混淆的近似，即混淆性近似。[3]

判定商標是否相同或近似，首先，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為準。最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條將“易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”作為認定商標近似的要素。保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會《關(guān)于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》進一步細化了相關(guān)公眾的定義，其第二條第二款規(guī)定，“相關(guān)公眾應(yīng)包括，但不必局限于：（1）使用該商標的那類商品或服務(wù)的實際或潛在的消費者；（2）使用該商標的那類商品或服務(wù)的營銷渠道所涉及的人員；（3）經(jīng)營使用該商標的那類商品或服務(wù)的商業(yè)界人員。” 因此，在審理商標侵權(quán)案件中，法官應(yīng)當(dāng)將自己置于相關(guān)消費者的角度并施以一般注意力來判斷商標是否近似。本案中，臺達工業(yè)公司與臺達自動化公司的注冊商標核定使用商品均為第9類商品，故可將相關(guān)公眾確定為第9類商品的消費者并以這個標準比對商標的近似程度。

其次，對于商標混淆性近似的認定，一般采用隔離比對法，即將需要比對的兩個標識分離開來，逐一地分別地觀察各個標識的要素后憑記憶印象確定是否足以引起混淆?；煜譃閮煞N，一是直接混淆，即相關(guān)公眾將被訴侵權(quán)的商品或服務(wù)誤認為是注冊商標權(quán)利人的商品或服務(wù)；二是間接混淆，即相關(guān)公眾并沒有誤認為被訴侵權(quán)的商品或服務(wù)來自注冊商標權(quán)利人，而是錯誤地認為該商品或服務(wù)與注冊商標權(quán)利人存在經(jīng)濟上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。本案中，從第9類商品的消費者角度出發(fā)，單獨地觀察臺達工業(yè)公司的文字圖形組合注冊商標576495或者圖形注冊商標542601，都不會形成其與臺達自動化公司的文字與圖形的組合注冊商標9103363相同或者存在某種類似的印象，相反地，兩者的差異立判。

最后，判斷商標近似應(yīng)當(dāng)在隔離觀察的基礎(chǔ)上，不限于商標整體的近似，還包括主要部分的近似。商標的主要部分是體現(xiàn)商標的識別功能并使相關(guān)公眾將其與商標所有人的商品或服務(wù)緊密聯(lián)系起來的商標構(gòu)成要素。從整體結(jié)構(gòu)上看，本案中，無論是臺達工業(yè)公司的圖形商標542601或是其文字圖形組合商標576495，均與臺達自動化公司的組合商標9103363完全不同；從商標的主要部分來看，臺達工業(yè)公司文字圖形組合商標576495的主要部分是3個英文字母ELT及對稱的兩個圖形排列在字母前后，其圖形商標542601的主要部分是三角圖形中有一個大的圓圈，而臺達自動化公司的組合商標9103363主要部分包括文字部分和圖形部分，文字部分是5個清晰明了的英文字母，圖形部分則是三角圖形中包含三個斜形排列的小圓圈。因此，不論是文字的字形還是圖形的構(gòu)圖，臺達工業(yè)公司的兩個注冊商標與臺達自動化公司的組合注冊商標均不構(gòu)成混淆性近似。

（三）馳名商標的認定

人民法院對于馳名商標的認定始于最高人民法院的司法解釋，法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當(dāng)事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。由于法律給予馳名商標以較大的保護范圍，為了防止司法認定馳名商標制度被濫用，最高人民法院在司法解釋中一直強調(diào)馳名商標認定的被動性和必要性。在司法實踐中，認定馳名商標并不是審理涉及馳名商標認定案件的最終目的，而只是確認商標侵權(quán)的前提。因此，法院應(yīng)當(dāng)對具體案件中馳名商標認定的必要性進行考察。根據(jù)我國《商標法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，一方面，只有在審理涉及商標侵權(quán)糾紛中需要對注冊商標實行跨類保護或需要認定馳名商標的其他民事案件時，法院才可以認定馳名商標；另一方面，法院在以下民事糾紛案件中，不予審查所涉商標是否馳名，一是被訴侵犯商標權(quán)或不正當(dāng)競爭行為的成立不以商標馳名為事實依據(jù)的；二是被訴侵犯商標權(quán)或不正當(dāng)競爭行為因不具備法律規(guī)定的其他要件而不成立的。

本案中，臺達工業(yè)公司的兩個涉案注冊商標與臺達自動化公司的一個涉案注冊商標在核定使用的商品類別上相同，均為第9類商品，故不存在注冊商標跨類保護之必要性；此外，被控侵權(quán)注冊商標與臺達工業(yè)公司的兩個注冊商標不相同也并不構(gòu)成近似，臺達工業(yè)公司指控商標侵權(quán)的事實不能成立，故法院亦無必要認定臺達工業(yè)公司的兩個注冊商標系馳名商標。

綜上所述，該案判決認定臺達自動化公司的一個注冊商標與臺達工業(yè)公司的兩個注冊商標不構(gòu)成商標近似，也不成立商標侵權(quán)合法有據(jù)，準確無誤。