在知識經(jīng)濟時代下，具有獲取經(jīng)濟利益和保持競爭優(yōu)勢雙重屬性的商業(yè)秘密越來越受到企業(yè)的重視，但也很容易被侵害。商業(yè)秘密，其作為一種特殊的知識產(chǎn)權，具有與專利權、商標和著作權的共性，但也具有其獨特性。

一、商業(yè)秘密概述

商業(yè)秘密，是私有制和商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。在我國最早出現(xiàn)商業(yè)秘密這一用語的法律文件是1991年4月公布實施的《民事訴訟法》；第一部為商業(yè)秘密提供保護的是1987年11月1日實施的《技術合同法》；全面確立商業(yè)秘密保護制度的是1993年9月2日公布的《反不正當競爭法》，是我國保護商業(yè)秘密最為重要的法律，標志著我國競爭法上的商業(yè)秘密保護制度正式確立。

1、商業(yè)秘密的概念

概念是思維的起點，是反映事物特有的屬性。我國《反不正當競爭法》第10條第3款對商業(yè)秘密的概念進行了定義，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。

2、商業(yè)秘密的屬性

商業(yè)秘密， 通常是在兩種意義上來使用的，其一是指處于秘密狀態(tài)的信息，其二是指商業(yè)秘密所有人所享有的權利。商業(yè)秘密權利符合專利權、商標權、著作權等知識產(chǎn)權的共性特征，其性質上應當屬于知識產(chǎn)權，但相較于其它種類知識產(chǎn)權具有其獨特的屬性：

（一）排他效力的相對性

法律上的權利，皆由法律所創(chuàng)設，法律賦予某事物什么樣的權利，它便享有什么樣的權能。商業(yè)秘密，是以權利人自己保護的方式而存在的權利，其并不具有排它的效力。相同或實質相似的商業(yè)秘密可以被不同的主體所創(chuàng)造和擁有，不同主體的商業(yè)秘密權之間彼此不具有對抗效力，處于分別享受各自的商業(yè)秘密權和各商業(yè)秘密同時共存的狀態(tài)。

（二）權利滅失的絕對性

信息的秘密狀態(tài)是其成為商業(yè)秘密的先決條件，商業(yè)秘密權利以商業(yè)秘密信息的秘密存在為載體和前提。如果信息的秘密狀態(tài)被消除，即信息一旦被公開，而不論信息被公開的主體、時間、方式和性質等，均導致商業(yè)秘密權利的絕對滅失。

（三）權利保護的被動性與事后性

商業(yè)秘密權保護的目的是防止不正當競爭，反不正當競爭之訴的目的在于為不享有絕對權的當事人提供保護。對商業(yè)秘密的保護是事后的、消極的和被動的，且其權利范圍也是事后確認與個案確定的。

（四）權利存無狀態(tài)的動態(tài)性

商業(yè)秘密，是以權利人自我保護而產(chǎn)生的權利，權利人對信息保密與否的主觀意志、保護措施、保護程度等是一個動態(tài)的過程，故商業(yè)秘密權利存無呈現(xiàn)動態(tài)性。

3、商業(yè)秘密的構成要件

商業(yè)秘密的構成要件，一般認為應包含秘密性、價值性和保密措施。商業(yè)秘密構成要件之秘密性，是構成商業(yè)秘密的核心，是商業(yè)秘密區(qū)別于其他信息最根本的屬性，是決定信息是否構成商業(yè)秘密的最權威因素；商業(yè)秘密構成要件之價值性，是指通過對信息的使用，能給權利人帶來現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢；商業(yè)秘密構成要件之秘密措施，權利人為防止信息被泄露所采取了與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施，體現(xiàn)了權利人使信息處于秘密狀態(tài)的主觀意志，能夠被負有保密義務的主體所識別，其應當達到阻止其他人通過正當方式輕易獲得的程度。

4、商業(yè)秘密的法律保障

我國對商業(yè)秘密的法律保護主要是通過《反不正當競爭法》、《民法通則》和《刑法》三部法律進行保護的。當企業(yè)商業(yè)秘密遭到侵害時，企業(yè)可以提出侵害商業(yè)秘密損害賠償訴訟或依據(jù)相關保密協(xié)議或競業(yè)限制提起違約之訴，也可以要求縣級以上工商行政管理機關認定處理， 還可以向企業(yè)所在地公安局經(jīng)濟犯罪偵察局報案尋求刑事保護。

5、侵害商業(yè)秘密的行為

我國《反不正當競爭法》第10條，將商業(yè)秘密侵害行為劃分為四類：（1）不正當獲取商業(yè)秘密的行為；（2）披露或者使用以不正當手段獲取的商業(yè)秘密的行為；（3）違反保密義務披露或者使用商業(yè)秘密的行為；（4）視為第三人侵犯商業(yè)秘密的行為。

二、企業(yè)商業(yè)秘密保護現(xiàn)狀

最高人民法院知識產(chǎn)權審判庭在關于商業(yè)秘密司法保護的調研報告中，指出商業(yè)秘密案件主要集中在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)、審理周期長、撤訴率高、調解率低和在不正當競爭案件中的比例較大，其中，江蘇省近年來侵犯商業(yè)秘密糾紛案件約占不正當競爭糾紛案件的43%。

據(jù)相關部門統(tǒng)計， 我國商業(yè)秘密案件中有60%與人才跳槽有關，80%以上的商業(yè)秘密外流案件是由內部員工引起的。除此之外，導致企業(yè)商業(yè)秘密受到侵害的主要原因包括：

首先，企業(yè)對商業(yè)秘密的屬性和功能認識不足、軟硬件投入不夠和商業(yè)保密保護制度、流程和作業(yè)指導不健全；

其次，企業(yè)員工缺乏商業(yè)秘密法律教育和商業(yè)秘密保護意識弱。

再次，內外經(jīng)營活動中商業(yè)秘密管理不當。

最后，還包含商業(yè)間諜、網(wǎng)絡黑客入侵等惡意侵害。

三、企業(yè)商業(yè)秘密保護

商業(yè)秘密，作為企業(yè)無形財產(chǎn)之知識產(chǎn)權的重要組成部分之一，對企業(yè)具有獲取現(xiàn)實或將來經(jīng)濟利益的經(jīng)濟價值屬性和保持競爭優(yōu)勢的競爭工具屬性的雙重價值。同時，商業(yè)秘密因自身具有易于被侵犯甚至滅失的屬性，且發(fā)生侵害后難于舉證，故企業(yè)商業(yè)秘密的保護應以預防為主，加強過程管理和事后總結并完善為輔的管理原則。

筆者結合多年來的商業(yè)秘密管理實踐經(jīng)驗，對于企業(yè)商業(yè)秘密保護總結出以下建議：

（一）深化認識企業(yè)商業(yè)秘密價值與其地位

商業(yè)秘密，對企業(yè)的重要性不言而寓，但唯有深化認識商業(yè)秘密自身的優(yōu)劣屬性，然后結合本企業(yè)的自身特性并明確其定位，才能充分發(fā)揮其獲取經(jīng)濟利益和保持競爭優(yōu)勢的功能。比如，企業(yè)在決定選擇將特定的技術信息作為商業(yè)秘密之技術秘密自力保護或獲取專利權單獨或組合保護方案時，應充分考慮此技術方案的生命力、可專利性、是否容易通過反向工程破解等自身屬性。

（二）建立健全企業(yè)商業(yè)秘密管理制度、流程和作業(yè)指導

制度、流程和作業(yè)指導，是企業(yè)進行規(guī)范化、標準化和高效化管理的重要工具組合。企業(yè)商業(yè)保密管理制度、流程和作業(yè)指導，是企業(yè)商業(yè)秘密管理的核心和有效保證。企業(yè)可以通過商業(yè)秘密管理制度，規(guī)定商業(yè)秘密的范圍、類別、創(chuàng)造、使用、保護、存檔、記錄、權限、管理者及職責等；企業(yè)可以通過商業(yè)秘密管理流程，規(guī)范商業(yè)秘密的流程；企業(yè)可以通過商業(yè)秘密作業(yè)指導，引導商業(yè)秘密的規(guī)范化、標準化和高效化創(chuàng)造、保護和使用。

（三）加強員工商業(yè)秘密法律教育和提升商業(yè)秘密保護意識

企業(yè)商業(yè)秘密的創(chuàng)造、保護和使用過程，其都不可避免的被企業(yè)員工所接觸。企業(yè)可以通過加強員工商業(yè)秘密法律教育，減少甚至避免發(fā)生企業(yè)員工非主觀惡意的獲取、披露和使用企業(yè)的商業(yè)秘密的行為。企業(yè)可以通過提升員工商業(yè)秘密保護意識，使企業(yè)員工在內外工作中有意識的避免企業(yè)商業(yè)秘密被非正當?shù)墨@取、披露和使用。

（四）合理的商業(yè)秘密管理軟硬件投入

商業(yè)秘密是記載于一定載體上的處于保密狀態(tài)的信息，且商業(yè)秘密是侵權事后個案認定其權利種類和權利范圍。在司法實踐中，人民法院在審理商業(yè)秘密侵權案件中，將商業(yè)秘密判定原則歸納為：“相同或實質相似+接觸-合法來源”，即商業(yè)秘密權利人在證明自己擁有某項商業(yè)秘密的基礎上，首先證明侵權人使用的技術方案與自己使用的技術方案實質性相同；然后證明侵權人對自己商業(yè)秘密存在某種接觸；最后，推定侵權人在經(jīng)營活動中使用了相同或實質相似于自己的商業(yè)秘密。至此，商業(yè)秘密權利人指稱侵權人侵害其商業(yè)秘密的證明責任完成，再由侵權人就其是否有其合法來源進行舉證以證明其是否侵權。不但商業(yè)秘密的存在、權利種類和內容、侵權人接觸記錄等證據(jù)都離不開軟硬件的支持，而且企業(yè)商業(yè)秘密制度、流程和作業(yè)指導都依賴于合理的軟硬件的投入才能有效運行。合理的商業(yè)秘密管理軟硬件投入，是企業(yè)商業(yè)秘密管理的最基本的物質保障。比如， 通過加施T S A時間戳于記載了商業(yè)秘密內容、保密標識、創(chuàng)造和使用主體及其個人識別信息、流轉記錄等的電子文件之上并生成電子證據(jù)固化報告（T S A時間戳文件和證明固化主體身份信息的電子簽名文件），可以在商業(yè)秘密案件中簡單有效的完成權利人指稱侵權人侵害商業(yè)秘密的證明責任。

（五）加強企業(yè)內外商業(yè)秘密合同和條款管理

通過加強商業(yè)秘密合同管理，包括簽署專項保密合同，在其它相關合同文本中加入保密條款、保密違約責任等內容，警示預防企業(yè)秘密被侵害，同時確保商業(yè)秘密被侵害后的權利救濟和損失賠償。

(1) 對內商業(yè)秘密合同和條款管理

企業(yè)可以通過在勞動合同中進行保密條款、競業(yè)限制的規(guī)定，以保護企業(yè)自身的商業(yè)秘密不被侵害；同時，在招聘過程審查擬錄用員工與前雇主間是否仍存在有效的保密和競業(yè)限制等約束，并要求簽署不侵權承諾書，以避免承擔侵害前雇主商業(yè)秘密的法律責任。另外，對于核心技術、商務和高管人員，除了在勞動合同中約定保密和競業(yè)限制條款外，還應當簽訂專項保密協(xié)議，明確保密的內容范圍及違約責任。

(2) 對外商業(yè)秘密合同和條款管理

在對外商業(yè)活動中，應密切關注彼此間商業(yè)秘密種類、內容、范圍、披露限制及違約責任等條款，明確各方權利義務和損失賠償方式等，以保護企業(yè)的合法權益不被侵害，同時避免承擔侵害他人商業(yè)秘密的法律責任。