如何理解技術(shù)秘密案件的侵權(quán)構(gòu)成，法官如何分配舉證責(zé)任，如何確定個(gè)案中某方當(dāng)事人的證據(jù)已達(dá)到優(yōu)勢(shì)的標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)該案是否構(gòu)成侵權(quán)做出判斷。

一、“接觸+相似”：侵權(quán)認(rèn)定的一般規(guī)則

當(dāng)原告擁有的技術(shù)可以被認(rèn)定是技術(shù)秘密這一前提條件確定后，“接觸+相似”就是認(rèn)定被告是否侵權(quán)的一般規(guī)則。此規(guī)則在實(shí)踐中，大量被運(yùn)用，并被證明是科學(xué)、有效和簡(jiǎn)便的，為及時(shí)、合法和公正地審理技術(shù)秘密侵權(quán)案件提供了操作程序和判斷準(zhǔn)則。

所謂“接觸+相似”規(guī)則，是指擁有技術(shù)秘密的原告，提供證據(jù)證明被告與其技術(shù)秘密有“接觸”，并且又證明被告使用的被控技術(shù)與其技術(shù)秘密“相似”，除非被告有相反證據(jù)排除此指控，一般情況下法院依據(jù)“接觸+相似”規(guī)則認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)。

“接觸”是侵權(quán)的前提。被告只有“接觸”了原告的技術(shù)秘密，才能得到該秘密，可能使用之。所以，原告首先須證明被告接觸了自己的技術(shù)秘密。通常這種接觸的手段有：盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)?shù)墨@取權(quán)利人的技術(shù)秘密手段。常見(jiàn)的諸如：被告非法挖走原告的掌握技術(shù)秘密的人員、被告重金收買(mǎi)技術(shù)資料、原告的掌握技術(shù)秘密的人員非法帶走技術(shù)秘密或到被告處就業(yè)或自己開(kāi)設(shè)公司、雇傭商業(yè)間諜竊取原告的技術(shù)秘密等。由于上述手段和行為的隱秘性，尤其是商業(yè)間諜類的手段和行為，原告要明確證明被告采用何種方式、竊走了哪些技術(shù)資料或信息是有難度的。但原告起碼須完成被告接觸了（無(wú)論是直接，還是間接）原告的技術(shù)秘密。如無(wú)證據(jù)，通常情況無(wú)法推斷被告使用了原告的技術(shù)秘密，故無(wú)法進(jìn)一步認(rèn)定被告侵權(quán)。即無(wú)接觸，怎么會(huì)用該技術(shù)。

“相似”是侵權(quán)的另一條件，指被告使用的技術(shù)與原告的技術(shù)秘密相似。此時(shí)，說(shuō)明原、被告使用的是同一種技術(shù)。在被告“接觸”了原告技術(shù)秘密的前提下，如果原告又進(jìn)一步舉證證明被告使用的技術(shù)與其技術(shù)秘密相似，即被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。如原告無(wú)法舉證，則無(wú)法說(shuō)明被告在使用該技術(shù)秘密，則不得認(rèn)定被告侵權(quán)。

“接觸+相似”是認(rèn)定侵權(quán)的一般規(guī)則，但在某些特殊情況下，雖有“接觸+相似”，但不一定能認(rèn)定侵權(quán)；或雖無(wú)“接觸”，或雖無(wú)“相似”，也不一定認(rèn)定不是侵權(quán)。而要看原、被告是否有其他證據(jù)，證明其他相關(guān)的事實(shí)，或能借這些證據(jù)推定某些事實(shí)，最后做出侵權(quán)與否的認(rèn)定。

二、“接觸+相似-合法來(lái)源”：排除侵權(quán)認(rèn)定的規(guī)則

“接觸+相似-合法來(lái)源”是排除侵權(quán)認(rèn)定的規(guī)則，按此規(guī)則，當(dāng)原告提供了“接觸+相似”的證據(jù)，就完成了舉證。此時(shí)，舉證的責(zé)任就轉(zhuǎn)移至被告。如果被告舉證證明，自己使用的相似技術(shù)有合法的來(lái)源，如自己獨(dú)立開(kāi)發(fā)、從其他權(quán)利人處許可所得、從公共信息處悉知，或其他合法來(lái)源的，且在時(shí)間上早于接觸的，即可以排除被告使用了原告的技術(shù)秘密，而認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)。

技術(shù)秘密與專利不同，不具有排他性，可以由不同的主體同時(shí)擁有，因而出現(xiàn)了合法來(lái)源的抗辯權(quán)，這與“接觸+相似”就認(rèn)定侵權(quán)的規(guī)則并不矛盾?！敖佑|”并不一定使用，如A公司的甲合法跳槽至B公司，恰好A公司與B公司擁有相同的技術(shù)秘密，雖B公司的現(xiàn)職員甲與自己的原公司A的技術(shù)秘密有“接觸”，但B公司不會(huì)也沒(méi)有必要使用A公司的技術(shù)秘密。同樣，雖然證明原、被告技術(shù)“相似”，出于同理，“合法來(lái)源”已證明被告使用的是自己的技術(shù)，也排除了使用原告技術(shù)的可能，即“合法來(lái)源”破壞了使用原告技術(shù)的認(rèn)定。這種合法來(lái)源應(yīng)該是廣泛的，如獨(dú)立開(kāi)發(fā)（包括委托、合作和自己開(kāi)發(fā)）、購(gòu)買(mǎi)、公知技術(shù)渠道和合資方帶來(lái)等一切合法的取得方式。

三、“相似+排除其他合法來(lái)源的可能”：侵權(quán)認(rèn)定的特殊規(guī)則之一

竊取技術(shù)秘密的手段是隱秘的，尤其是商業(yè)間諜的行為，有時(shí)要收集到商業(yè)間諜“接觸”自己技術(shù)秘密的證據(jù)，幾乎是不可能的。因而，“接觸+相似”的規(guī)則中的“接觸”，某種特殊案件中，原告的舉證是無(wú)法完成的?！跋嗨?排除其他合法來(lái)源的可能”就是處理這種特殊案件的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則之一。

所謂“相似+排除其他合法來(lái)源的可能”規(guī)則，是指雖然原告無(wú)法證明“接觸”，但原告證明“相似”的同時(shí)，又證明被告的技術(shù)沒(méi)有其他的合法來(lái)源，從而推論只能從原告處獲得，此時(shí)，法院可以認(rèn)定被告侵權(quán)。此規(guī)則有其合理性。從表面看，原告無(wú)法證明“接觸”，無(wú)“接觸”就無(wú)侵權(quán)的可能。實(shí)質(zhì)上，雖無(wú)直接證據(jù)證明“接觸”的事實(shí)，但證明了技術(shù)來(lái)源于原告，“接觸”可以忽略了。除非被告有相反證據(jù)證明自己使用的技術(shù)另有合法的來(lái)源。國(guó)外已有這樣的判例：

1988年美國(guó)先鋒公司起訴稱：霍頓公司通過(guò)盜用屬于先鋒公司商業(yè)秘密的H3H／H43SZ7技術(shù)開(kāi)發(fā)了其LH38－39-40品種。先鋒公司聘請(qǐng)專家證人，采用了三種科學(xué)檢驗(yàn)方法來(lái)證明霍頓公司的產(chǎn)品（LH38－39－40）是衍生于先鋒公司的玉米種系（H3H）?；纛D公司則主張?jiān)摦a(chǎn)品是自己培育的，并亦提供了自己的專家證人。法院特別任命了一名專家，Charles F．Lewis博士作為法庭的科學(xué)助理。在法庭和雙方參與下，獨(dú)立專家對(duì)這三種科學(xué)檢驗(yàn)方法的檢驗(yàn)結(jié)果進(jìn)行了評(píng)判。結(jié)果法院采納了先鋒公司的主張，認(rèn)定H3H／H43SZ7中的遺傳方面培植（組成成分）屬于先鋒公司的商業(yè)秘密。并認(rèn)為雖然霍頓公司的LH38－39－40品種在一些方面與先鋒公司的H3H／H43SZ7有所不同，但霍頓公司的該產(chǎn)品衍生于先鋒公司的技術(shù)秘密?；纛D公司無(wú)法對(duì)其獨(dú)立開(kāi)發(fā)的說(shuō)法提出足夠的證據(jù)。故法院支持了先鋒公司的訴訟請(qǐng)求，判令霍頓公司承擔(dān)4000余萬(wàn)美元的賠償費(fèi)。

霍頓公司不服，上訴至美國(guó)第8巡回上訴法院。法院維持了原判，John R．Gibson法官代表該院作了評(píng)判。指出：先鋒公司雖未能提供關(guān)于霍頓公司怎樣獲得H3H／H43SZ7的直接證據(jù)，但是證明工業(yè)間諜活動(dòng)的直接證據(jù)是很少能獲得的，而且不是必須的。不正當(dāng)?shù)孬@得一個(gè)商業(yè)秘密可以基于環(huán)境證據(jù)來(lái)發(fā)現(xiàn)，即通過(guò)對(duì)其他事實(shí)的推測(cè)間接地證明待證事實(shí)的證據(jù)。當(dāng)這種商業(yè)秘密是獨(dú)一無(wú)二的，以致于任何與其相同都可能是通過(guò)不正當(dāng)手段所得時(shí)，根據(jù)有限的事實(shí)對(duì)盜用行為進(jìn)行推定是可靠的。本案中，被告擁有的產(chǎn)品衍生于原告受保護(hù)的技術(shù)秘密，這種衍生的證據(jù)排除了被告獨(dú)立開(kāi)發(fā)的可能性。證明被告盜用或用不正當(dāng)手段取得原告商業(yè)秘密，并不意味著原告必須確切地證明在什么時(shí)間、地點(diǎn)通過(guò)什么方法取得了該商業(yè)秘密。這種盜用和不正當(dāng)手段是可以通過(guò)推斷而得出。

從本案可以看出，先鋒公司是沒(méi)有證明“接觸”的證據(jù)的，但通過(guò)“相似”和“排除其他合法來(lái)源的可能”的證據(jù)，由法庭最后推定霍頓公司的技術(shù)來(lái)源于先鋒公司的結(jié)論，而免除了先鋒公司“接觸”事實(shí)的舉證。這是一起無(wú)“接觸”證據(jù)而認(rèn)定構(gòu)成技術(shù)秘密侵權(quán)的典型案例。當(dāng)然這類屬非常規(guī)的案例，因而，“相似+排除其他合法來(lái)源的可能”只能作為侵權(quán)認(rèn)定的特殊規(guī)則之一。至于此規(guī)則成立的理由，案例中已闡述的較清楚，也不用更多解釋了。它是符合民事證據(jù)法中的事實(shí)推定規(guī)則和舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則的。

四、“接觸+排除其他合法來(lái)源的可能”：侵權(quán)認(rèn)定的特殊規(guī)則之二

當(dāng)“接觸”某公司商業(yè)秘密的員工，跳槽到新的企業(yè)，或自身設(shè)立新的公司，從事與原公司相同或類似的業(yè)務(wù)，如果原公司的商業(yè)秘密是一種方法技術(shù)，而這種方法技術(shù)不會(huì)在最終產(chǎn)品上直接體現(xiàn)時(shí)，要求原公司舉證被控者使用的技術(shù)與已“相似”是困難的。如某案：原告A公司經(jīng)國(guó)外一公司許可，以35萬(wàn)美元得到一整套滅蟲(chóng)害的技術(shù)方案、商標(biāo)使用和業(yè)務(wù)培訓(xùn)服務(wù)。A公司派無(wú)此方面工作經(jīng)歷和知識(shí)的員工申到國(guó)外參加了系統(tǒng)培訓(xùn)?；貒?guó)后，甲任部門(mén)經(jīng)理，從事此方面的工作。在培訓(xùn)和工作中，甲全面接觸和掌握了A公司引進(jìn)的技術(shù)秘密。后甲離職，與早些時(shí)候已從同一公司離職的乙一起成立了自己的公司B，從事與A公司相同業(yè)務(wù)，并在公司的宣傳資料中稱，從業(yè)人員經(jīng)過(guò)專業(yè)的培訓(xùn)。原告A公司得知后向法院起訴B公司和甲，侵犯了自己的商業(yè)秘密。原告舉證：自己被許可使用技術(shù)秘密的合同，派被告甲到國(guó)外接受培訓(xùn)時(shí)的雙方簽訂的合同等；證明被告“接觸”了原告的技術(shù)；又提交被告在從事與己相同業(yè)務(wù)時(shí)與客戶簽訂的合同，證明被告使用了自己的技術(shù)。被告辯稱：自己使用的不是原告的技術(shù)，并提交了一些滅蟲(chóng)害的公開(kāi)出版物。經(jīng)對(duì)比，原告的技術(shù)資料與公開(kāi)出版物不同，有自己的獨(dú)特的內(nèi)容。但滅蟲(chóng)害是一種方法，不可能在與客戶的合同中明確寫(xiě)明，也不可能有外人可以把此服務(wù)的操作過(guò)程記錄下來(lái)。因而，原告無(wú)法舉證被告使用的是與已“相似”的方法。按照“接觸+相似”的規(guī)則，似乎無(wú)法認(rèn)定被告侵權(quán)。此時(shí)，“相似+排除其他合法來(lái)源的可能”這一侵權(quán)認(rèn)定的特殊規(guī)則就有考慮的必要了。

就本案事實(shí)看，似乎是不明確的，因?yàn)樵鏌o(wú)“相似”的證據(jù)。但實(shí)質(zhì)上，應(yīng)該是明確的。原告的證據(jù)證實(shí)，被告甲在培訓(xùn)和接觸原告安排的工作前是不懂系爭(zhēng)技術(shù)的；被告B公司宣傳資料上注明的“專業(yè)培訓(xùn)”，也僅是指原告對(duì)甲的培訓(xùn)，甲并無(wú)其他培訓(xùn)。這些證據(jù)“排除了被告有其他合法來(lái)源的技術(shù)的可能”。在“接觸”的前提下，又要達(dá)到滅蟲(chóng)害的專業(yè)服務(wù)的目的，那么使用的技術(shù)方法就成了唯一性，即使用了原告的技術(shù)方法。這“使用技術(shù)方法的唯一性”的認(rèn)定，推定了“相似”的事實(shí)的存在?？梢哉J(rèn)定侵權(quán)的成立。

可能會(huì)有人提出，為什么不可認(rèn)定被告使用了那些公開(kāi)出版物的技術(shù)信息？首先，被告稱經(jīng)過(guò)“專業(yè)培訓(xùn)”，這一證據(jù)排除了自己使用的是公開(kāi)信息。從證據(jù)學(xué)上講，無(wú)論是“禁反言”原則，還是“蓋然性優(yōu)勢(shì)”標(biāo)準(zhǔn)，都可以認(rèn)定這一點(diǎn)；其次，在通常情況下，被告不會(huì)放棄已掌握的較新技術(shù)，而使用被人們普遍知曉的普通技術(shù)與同行競(jìng)爭(zhēng)和滿足客戶。法官在個(gè)案中，有根據(jù)案情分配舉證責(zé)任之責(zé)。本案中，應(yīng)給原告的舉證責(zé)任僅到此為止。如被告有否定之辯，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移其身。故除非被告證明自己所使用的是公開(kāi)技術(shù)信息，才能排除侵權(quán)認(rèn)定。1994年美國(guó)第七巡回上訴法院的“百事可樂(lè)公司訴快克公司、雷蒙德案”已確定了相似的原則。原告百事可樂(lè)公司的地區(qū)總經(jīng)理，本案第二被告雷蒙德與被告快克公司秘密接觸后，準(zhǔn)備任快克公司Gatorade品牌銷(xiāo)售部副總監(jiān)。原、被告公司都是飲料生產(chǎn)的巨無(wú)霸級(jí)公司，均在爭(zhēng)奪運(yùn)動(dòng)飲料和新一代飲料（茶、果汁等）市場(chǎng)。原告要求禁止雷蒙德披露、使用其商業(yè)秘密和在快克公司從事有關(guān)價(jià)格、市場(chǎng)和銷(xiāo)售工作。一審法院根據(jù)原告的申請(qǐng)，向被告發(fā)布了初步禁令。二審法院完全同意一審法院的認(rèn)定：除非雷蒙德是有超人的能力，可把原告百事可樂(lè)公司的信息分離出來(lái)，否則在為快克公司工作中，必然會(huì)運(yùn)用百事可樂(lè)公司的知識(shí)，開(kāi)展工作。雷蒙德的工作性質(zhì)，決定了他不可能消極、被動(dòng)地工作，必須主動(dòng)工作，其必然使用的關(guān)鍵知識(shí)，已經(jīng)不屬于個(gè)人的一般技能和經(jīng)驗(yàn)。1995年5月11日，二審法院維持了一審判決。該案產(chǎn)生了一個(gè)商業(yè)秘密保護(hù)的重要原則：不可避免泄露和使用原則。雷蒙德的跳槽到原告的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手處，會(huì)不可避免地泄露和使用原告的商業(yè)秘密。該原則最大地突破在于沖破了“即發(fā)侵權(quán)”的外殼，產(chǎn)生了新的侵權(quán)構(gòu)成，超越了主觀故意、過(guò)失要求，著眼點(diǎn)于行為的客觀后果。商業(yè)秘密盜竊、違約案件往往缺乏原告的商業(yè)秘密為被告所用的直接證據(jù)，該案突破了間接證據(jù)的作用。即無(wú)法有“相似”證據(jù)的情況下，以不可避免地會(huì)泄露和使用原告商業(yè)秘密而推定侵權(quán)構(gòu)成。

上述分析，不難看出，商業(yè)秘密案件侵權(quán)的特殊性，產(chǎn)生了一些特殊的侵權(quán)構(gòu)成規(guī)則，在“接觸+相似”規(guī)則以外，解決一些特殊的商業(yè)秘密侵權(quán)案件的侵權(quán)認(rèn)定，以充分保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，制裁違法侵權(quán)行為，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，倡導(dǎo)良性競(jìng)爭(zhēng)。