一、 App名稱類型化分析

1、功能描述型app應(yīng)用名稱

功能描述型名稱直接表征此類App應(yīng)用的功能、用途，其目的是使用戶一目了然，例如“高清壁紙”、“鈴聲大全”、“智能鬧鐘”等。此類名稱使用的僅是標(biāo)識(shí)的符號(hào)表達(dá)之性質(zhì)，對(duì)相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行了功能上的描述，是一種純粹的商業(yè)性自由表達(dá)的使用，因此不應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用，不能認(rèn)定其為商標(biāo)，真正起到指示來(lái)源作用的應(yīng)當(dāng)是與其搭配使用的圖標(biāo)或者其他指示標(biāo)記（如企業(yè)名稱、制造者名稱等）。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)文化日新月異的發(fā)展，詞語(yǔ)的表達(dá)逐漸豐富，某些曾經(jīng)顯著性較高、個(gè)性化較強(qiáng)的詞語(yǔ)在當(dāng)下也可能人盡皆知，從而導(dǎo)致用其來(lái)描述某一功能時(shí)與相同或者相類似商標(biāo)產(chǎn)生沖突。

2、“拍客”商標(biāo)案app被侵權(quán)案例

2007年，二原告即獲得了“拍客”在第9類上的商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)專有權(quán)內(nèi)容包括計(jì)算機(jī)軟件等相關(guān)類別。從2012年底開(kāi)始，被告新浪公司在其運(yùn)營(yíng)的新浪網(wǎng)、新浪微博上推出拍客客戶端、拍客小助手等程序軟件，這些軟件可以在新浪網(wǎng)、新浪微博上點(diǎn)擊下載，也可以將這些軟件安裝到用戶使用的智能手機(jī)上。二原告認(rèn)為被告的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán)，故訴至法院，要求停止侵權(quán)、賠償其經(jīng)濟(jì)損失。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，“拍客”一詞經(jīng)過(guò)市場(chǎng)相關(guān)公眾廣泛使用，已經(jīng)成為通用詞匯，指稱一類人或一類技術(shù)工具，如他人將“拍客”文字在已經(jīng)通用化的范圍內(nèi)使用，而不是作為商標(biāo)使用，且不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。新浪公司將“拍客”一詞使用在其開(kāi)發(fā)的一款app軟件上，此時(shí)該詞語(yǔ)并未發(fā)揮表彰和區(qū)分其服務(wù)來(lái)源的作用，使用該詞語(yǔ)的目的是直接告知消費(fèi)者該款app的用途，這種使用系對(duì)“拍客”一詞符號(hào)本意的使用，并非商標(biāo)意義上的使用，屬于描述性使用“拍客”一詞，應(yīng)視為商業(yè)上的自由表達(dá)，屬于商業(yè)活動(dòng)允許的正常范圍。新浪公司在其app軟件上使用“拍客”一詞且都與該公司的“新浪”或相應(yīng)圖標(biāo)結(jié)合使用，能夠使得用戶清晰地認(rèn)識(shí)到軟件產(chǎn)品或服務(wù)來(lái)源于新浪，其并無(wú)故意誤導(dǎo)公眾的意圖，也不會(huì)產(chǎn)生使得消費(fèi)者混淆和誤認(rèn)的情況，法院最終判決駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

一般情況下，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)、足以造成混淆的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而在“拍客”案中，App名稱對(duì)與之相同的商標(biāo)在同一類商品或服務(wù)上的合理使用沖破了商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍。因表達(dá)上的高頻性，使得商標(biāo)的顯著性程度大大減弱，在使用中如與他人商業(yè)表達(dá)自由之需要發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮公共利益，對(duì)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)利范圍加以一定的限制，而不宜認(rèn)為該詞匯歸屬于商標(biāo)權(quán)人獨(dú)占享有。因此，本案中一審法院判決認(rèn)為“拍客”屬于對(duì)某一類人的總稱，是對(duì)該款應(yīng)用的功能描述，不構(gòu)成對(duì)原告商標(biāo)權(quán)的侵犯。

本案中帶來(lái)的另一個(gè)重要的啟發(fā)是如該功能型名稱同時(shí)又是某個(gè)知名商標(biāo)，或者該商標(biāo)并未使得相關(guān)詞匯達(dá)到人人見(jiàn)之則聯(lián)想到相關(guān)功能的情況下，能否直接認(rèn)定是對(duì)相關(guān)功能的描述，此類App是否在名稱上有搭便車之嫌疑呢？答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。在這種情況下，對(duì)某一功能的描述帶有創(chuàng)新性，不具有普適性，不能認(rèn)為其是對(duì)該詞匯的一中純粹的商業(yè)性的使用，從而無(wú)法突破商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)范圍，這也體現(xiàn)了商標(biāo)法在通用詞匯和商標(biāo)權(quán)之間的利益平衡。

3、表征品牌型app名稱

許多App制造商在其公司本身或其在網(wǎng)頁(yè)版上有一定知名度的前提下，直接將其App以其網(wǎng)頁(yè)版名稱或者公司名稱命名，使該名稱本身有一定的識(shí)別性，這種直接表征其品牌的App名稱如“美團(tuán)”、“大眾點(diǎn)評(píng)”、“淘寶”、等，此類App名稱上的商標(biāo)之爭(zhēng)也顯得尤為激烈。

4、app被侵權(quán)案例：“西柚”改名“美柚”——無(wú)奈之選

“西柚”和“大姨嗎”在女性市場(chǎng)上的爭(zhēng)奪可謂從市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)到商標(biāo)之爭(zhēng)。 2013年10月，西柚網(wǎng)對(duì)其品牌進(jìn)行了升級(jí)，從“西柚”改為“美柚”，LOGO也有了明顯的改變，原有的“see you”隨之變?yōu)椤癿eet you”。外界看來(lái)一場(chǎng)品牌升級(jí)戰(zhàn)略實(shí)則是一種無(wú)奈之選，西柚網(wǎng)收到一家名為康訊睿思公司發(fā)出的律師函，要求西柚公司立即停止使用“西柚”，后經(jīng)查，康訊睿思公司從北京傳動(dòng)未來(lái)科技公司處獲得了“西柚”商標(biāo)在軟件下載類別上的授權(quán)。雖然該事件沒(méi)有經(jīng)歷訴訟環(huán)節(jié)，但卻在社會(huì)上引起了極大的反響，商標(biāo)之爭(zhēng)的背后顯然是激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)也反映了App所有者對(duì)其名稱的后知后覺(jué)。

以該種類型的名稱命名的App，如其名稱起到了區(qū)分商品或者服務(wù)、指示來(lái)源的作用，應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。App名稱構(gòu)成商標(biāo)使其所有者享有相應(yīng)的商標(biāo)權(quán)，而商標(biāo)根據(jù)其注冊(cè)與否分為注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)，因此從App上線的那一天起，可能就有侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)了。

5、創(chuàng)意型app應(yīng)用名稱

創(chuàng)意型App名稱是指應(yīng)用的名稱與其企業(yè)名稱、應(yīng)用的功能等均無(wú)任何關(guān)聯(lián)，App服務(wù)商創(chuàng)造性地使用新穎的詞匯或語(yǔ)言給其應(yīng)用進(jìn)行的命名。這種取名方式多見(jiàn)于游戲類App、實(shí)用類App，如近來(lái)熱門的“足記”、“近多多”等。構(gòu)成此類App名稱的相關(guān)文字如已經(jīng)具有極高的獨(dú)創(chuàng)性，其本身構(gòu)成作品的情況下，應(yīng)當(dāng)首先受到著作權(quán)法的保護(hù)；又因其獨(dú)創(chuàng)性較高而使得相應(yīng)的標(biāo)識(shí)具有較高的顯著性，而當(dāng)然使得相關(guān)標(biāo)識(shí)具有商標(biāo)的屬性。反之是否亦然？

當(dāng)獨(dú)創(chuàng)性并未達(dá)到作品的高度時(shí)，并不當(dāng)然影響相關(guān)標(biāo)識(shí)成為商標(biāo)，只要其能夠區(qū)分和識(shí)別App的來(lái)源即可受到商標(biāo)法的保護(hù)。此類型App名稱可能存在的問(wèn)題是商標(biāo)版權(quán)化保護(hù)，而這種雙重保護(hù)本身實(shí)際上并未突破重復(fù)保護(hù)或者過(guò)度保護(hù)，在著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)保護(hù)的客體上即存在較大的差異。從商標(biāo)的角度來(lái)說(shuō)，商標(biāo)法保護(hù)的是相關(guān)標(biāo)識(shí)與產(chǎn)品或者服務(wù)來(lái)源之間的一中指向性的關(guān)系，是經(jīng)過(guò)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的商業(yè)性聯(lián)系，較之著作權(quán)保護(hù)更具有動(dòng)態(tài)性。因此，對(duì)于“連續(xù)三年停止使用的商標(biāo)可被撤銷”的規(guī)定不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。當(dāng)然，此類名稱也可能導(dǎo)致商標(biāo)與在先權(quán)利的沖突，從而引發(fā)侵犯著作權(quán)等案件。

6、混合型app軟件名稱

混合型App名稱是綜合上述三種類型的名稱而言，App服務(wù)商將幾種類型的詞匯進(jìn)行疊加，創(chuàng)造出的新名稱。典型的如“百度貼吧”、“墨跡天氣”、“樂(lè)視視頻-影視播放器”等?；旌闲虯pp名稱是綜合幾種詞匯進(jìn)行的命名，名稱中可能既包含了對(duì)App的功能描述，也可能包含了App的開(kāi)發(fā)者名稱，還可能包含了某種創(chuàng)新與創(chuàng)意。這種疊加方式的命名方式不易產(chǎn)生混淆，侵權(quán)可能性較低。

二、 App名稱性質(zhì)及困惑

1、App名稱的性質(zhì)

App名稱的性質(zhì)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)在App本身性質(zhì)問(wèn)題上進(jìn)行討論。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的應(yīng)用程序不應(yīng)簡(jiǎn)單的視為一款商品或者一種服務(wù)，而應(yīng)是商品和服務(wù)的綜合體。在針對(duì)不同主體來(lái)說(shuō)時(shí)，其性質(zhì)不同。當(dāng)它作為可以交換的產(chǎn)品，在平臺(tái)服務(wù)商和開(kāi)發(fā)者之間進(jìn)行交易時(shí)，實(shí)現(xiàn)了其商品的屬性；而在提供給購(gòu)買應(yīng)用服務(wù)的消費(fèi)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)作為一種服務(wù)而不應(yīng)簡(jiǎn)單的理解為一種計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序本身。這一區(qū)分的意義在于對(duì)App名稱注冊(cè)類別的理解上，在“滴滴打車”案中也對(duì)這一意義進(jìn)行了明確的梳理。

我國(guó)商標(biāo)法中規(guī)定的商標(biāo)是其所有者用以使其提供的商品或者服務(wù)區(qū)別于他人的標(biāo)識(shí)，以便在市場(chǎng)上公平競(jìng)爭(zhēng)。商標(biāo)的功能在于提升商品或者服務(wù)在相關(guān)公眾中的知名度，而綜合以上類型化的分析，各App名稱的性質(zhì)也不盡相同，有的可以達(dá)到商標(biāo)的功能，有的卻僅僅是描述性的，因此能否將其認(rèn)定為商標(biāo)不應(yīng)一概而論，還應(yīng)在個(gè)案中對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行相應(yīng)的判定。筆者認(rèn)為，除功能描述型名稱外，其他幾種類型的名稱均可以認(rèn)定為商標(biāo)性的標(biāo)識(shí)。

2、App名稱起到商標(biāo)識(shí)別作用，是否必須注冊(cè)？

深圳app開(kāi)發(fā)華人網(wǎng)絡(luò)公司表示，根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法傳統(tǒng)理論，可以將商標(biāo)區(qū)分為注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)。某個(gè)詞匯或者幾個(gè)文字在作為App名稱時(shí)起到了商標(biāo)的指示來(lái)源的作用，無(wú)疑可以認(rèn)為該名稱是商標(biāo)。而對(duì)于商標(biāo)來(lái)說(shuō)，即使沒(méi)有進(jìn)行相應(yīng)的注冊(cè)，依然使得相應(yīng)的權(quán)利人享有商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生以商標(biāo)性的使用為基石，而不應(yīng)區(qū)分是否注冊(cè)。也即，不論是否事先注冊(cè)，只要App名稱能夠認(rèn)定為商標(biāo)，相關(guān)App名稱所有人即享有商標(biāo)權(quán)。

移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)更新速度快，許多App生命周期相應(yīng)較短，而商標(biāo)的注冊(cè)周期相對(duì)較長(zhǎng)，如果苛求每一款A(yù)pp在上線時(shí)均已完成了商標(biāo)的注冊(cè)，既滿足不了App行業(yè)的健康快速發(fā)展，同時(shí)也不利于對(duì)相應(yīng)權(quán)利的及時(shí)保護(hù)。因此，能夠起到商標(biāo)作用的App名稱不需要進(jìn)行注冊(cè)即可受到商標(biāo)法的保護(hù)。

3、App應(yīng)用商店應(yīng)盡到何種義務(wù)？

目前比較大的兩大應(yīng)用軟件平臺(tái)是App Store和安卓市場(chǎng)，一款A(yù)pp想要發(fā)揮其作用，為公眾知曉，必然要在應(yīng)用商店中占有一席之位，應(yīng)用平臺(tái)商此時(shí)要對(duì)上架的應(yīng)用進(jìn)行相應(yīng)的審核，從而使得應(yīng)用平臺(tái)商成為除應(yīng)用廠商、消費(fèi)者外的可能與該應(yīng)用侵權(quán)相關(guān)的第三方。近來(lái)比較知名的案例是“為為網(wǎng)”訴蘋果公司侵犯商標(biāo)權(quán)案。

三、app應(yīng)用名稱侵權(quán)糾紛如何避免

1、是重視App名稱的可商標(biāo)性，采取商標(biāo)策略，及時(shí)注冊(cè)商標(biāo)

目前App產(chǎn)品較多，但是真正做到用商標(biāo)權(quán)去保護(hù)自己的應(yīng)用的很少，多數(shù)是因?yàn)槠髽I(yè)沒(méi)有對(duì)此足夠重視，從而喪失了對(duì)其企業(yè)品牌價(jià)值的權(quán)利獲取可能性。因此，在企業(yè)推出某款A(yù)pp時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先對(duì)名稱進(jìn)行考量，檢索是否存在侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，盡量采用表征品牌型、創(chuàng)意型或者混合型的名稱，并對(duì)相應(yīng)名稱及時(shí)進(jìn)行商標(biāo)權(quán)的注冊(cè)，以避免糾紛和爭(zhēng)議的發(fā)生。

2、是提升名稱創(chuàng)造性，謹(jǐn)防商標(biāo)滅絕的風(fēng)險(xiǎn)

一個(gè)富有創(chuàng)造性的名稱容易引人注目且更加具有區(qū)分性，能夠有效地防止某一商標(biāo)被淡化，傳統(tǒng)商標(biāo)法理論上對(duì)于商標(biāo)“顯著性”的理解也印證了這一點(diǎn)。商標(biāo)的顯著性并不是一成不變的，是隨著商標(biāo)權(quán)的使用，從無(wú)到弱到強(qiáng)到淡化的動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程。很多著名商標(biāo)最后演變成了常見(jiàn)的產(chǎn)品名稱，其中一些已經(jīng)正式成為通用名稱。因此，為了防止自己的商標(biāo)進(jìn)入公有領(lǐng)域，商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)正視自己的商標(biāo)，相應(yīng)地增加臆造詞，謹(jǐn)慎使用描述性詞匯或者固定搭配的詞匯。

3、商標(biāo)的分類注冊(cè)問(wèn)題

一款A(yù)pp首先屬于第9類的軟件商品，而該軟件商品的來(lái)源屬于第42類的軟件開(kāi)發(fā)服務(wù)，并通過(guò)第38類的在線數(shù)據(jù)聯(lián)接通訊服務(wù)，實(shí)現(xiàn)了相應(yīng)類別的服務(wù)功能，還有可能通過(guò)第35類的廣告服務(wù)進(jìn)行盈利。也就是說(shuō)，一款A(yù)pp可能涉及的注冊(cè)和保護(hù)類別可包含第9、35、38、42及其他等至少五個(gè)類別。如果商標(biāo)權(quán)人在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)能夠全面申請(qǐng)注冊(cè)，必然會(huì)使得商標(biāo)的相應(yīng)保護(hù)全面。但最終表現(xiàn)其服務(wù)的還是相應(yīng)類別的服務(wù)種類商標(biāo)，例如“滴滴打車”App，體現(xiàn)其應(yīng)用價(jià)值的是第39類的乘客運(yùn)輸服務(wù)。

隨著我國(guó)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，手機(jī)App軟件已超過(guò)百萬(wàn)，而商標(biāo)顯然尚未成為軟件廠商重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域，同時(shí)為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和法律需求的不斷發(fā)展，商標(biāo)制度也應(yīng)有所創(chuàng)新，從而避免一些app應(yīng)用名稱傍名牌等現(xiàn)象的出現(xiàn)。