近期，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》剛剛通過，按照慣例，一些學(xué)者、實(shí)務(wù)界人士和媒體紛紛就其“亮點(diǎn)”發(fā)表了高見。如果我們對互聯(lián)網(wǎng)及其廣告行業(yè)比較熟悉，經(jīng)過仔細(xì)分析后會(huì)發(fā)現(xiàn)情況并非那么樂觀。

一、《暫行辦法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告的類型規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)不一、不夠詳細(xì)，不利于對未來的執(zhí)法和行業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范。

按照《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第3條的規(guī)定，“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告?！蔽艺J(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)對廣告主要從技術(shù)上和媒介上對廣告的制作和發(fā)布產(chǎn)生影響，所以對互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)從媒介和技術(shù)手段上進(jìn)行統(tǒng)一分類。但是，該規(guī)定中的分類標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一、存在理解上的歧義。其中：（一）推銷商品或者服務(wù)的含鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告。此條規(guī)定重點(diǎn)不詳，到底是“鏈接”，還是“文字、圖片或視頻”？如果是“鏈接”，則強(qiáng)調(diào)媒介，如果是后者，就沒有什么意義啦。（二）推銷商品或者服務(wù)的電子郵件廣告。此種規(guī)定看似則重媒介---電子郵件，但也可以有三種解讀：一是電子郵箱服務(wù)提供者在用戶的電子郵箱頁面上所展示的各種廣告；二是電子郵件發(fā)送者所發(fā)送的電子郵件頁面內(nèi)容屬于廣告；三是電子郵件發(fā)送者發(fā)送電子郵件的標(biāo)題本身構(gòu)成廣告。（三）推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告，本條規(guī)定算是搜索。但是沒有區(qū)分付費(fèi)搜索結(jié)果的頁面展示和頁面上包含的鏈接地址所指向的目標(biāo)網(wǎng)站或網(wǎng)頁上的內(nèi)容。從邏輯上講，此處應(yīng)該僅指付費(fèi)搜索結(jié)果的頁面展示，而搜索結(jié)果頁面上有關(guān)鏈接地址所指向的目標(biāo)網(wǎng)站或網(wǎng)頁則是一種在形式上獨(dú)立于付費(fèi)搜索之外的一種獨(dú)立互聯(lián)網(wǎng)廣告形式。至于（四）的規(guī)定，則不知何物。

既然是有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)廣告的部門規(guī)章，從統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和便于執(zhí)法的角度上講，本條應(yīng)該按照廣告發(fā)布的媒介盡可能詳細(xì)作出規(guī)定，據(jù)此，可以規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告包括但不限于推銷商品或服務(wù)的各種網(wǎng)站、網(wǎng)頁、應(yīng)用程序、鏈接標(biāo)志、電子郵件（內(nèi)容、附件、標(biāo)題）廣告、付費(fèi)搜索結(jié)果展示、彈窗頁面、博客以及各種及時(shí)社交工具上發(fā)布和展示的有關(guān)商品或服務(wù)信息、網(wǎng)店上的有關(guān)商品或服務(wù)交易量信息等，這些都屬于典型的互聯(lián)網(wǎng)廣告形式。當(dāng)然，為了應(yīng)對以后出現(xiàn)的新型互聯(lián)網(wǎng)廣告形式，最后（五）的兜底性規(guī)定必不可少。

二、對于互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者的規(guī)定存在邏輯瑕疵和與廣告法不一致的問題。

關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者，我認(rèn)為，它在本質(zhì)上是為別人展示有關(guān)推銷商品或服務(wù)信息的平臺(tái)或者媒介。而《暫行辦法》第11條的規(guī)定完全是顛倒邏輯關(guān)系的做法。把“能夠核對廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布”作為認(rèn)定廣告發(fā)布者的要件的做法不僅屬于畫蛇添足，而且會(huì)造成實(shí)踐中理解上的混亂。另外，此條規(guī)定要求廣告發(fā)布者對廣告內(nèi)容進(jìn)行“核對”而非“審核”也是有問題的。對此問題，廣告法第34條采用的是“審核”和“查驗(yàn)”，而沒有“核對內(nèi)容”字樣。

第12條的第三款有關(guān)“互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員；有條件的還應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)廣告的審查”的規(guī)定似乎與第11條有關(guān)自然人個(gè)人也可以成為廣告發(fā)布者的規(guī)定相矛盾。事實(shí)上，目前互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人通過各種社交平臺(tái)（尤其是微博、微信）發(fā)布廣告的現(xiàn)象已經(jīng)非常普遍，這類群體事實(shí)上就是廣告發(fā)布者。因此，按照此條的規(guī)定，這些個(gè)人由于無法做到，又難以成為廣告發(fā)布者。所以，立法無需做這種規(guī)范，只需要所有的廣告發(fā)布者承擔(dān)廣告法上有關(guān)查驗(yàn)和審核義務(wù)即可，違反此義務(wù)，即要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣，作為廣告發(fā)布者，如果因?yàn)闆]有履行相應(yīng)的查驗(yàn)、審核義務(wù)，就要為此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的話，就不敢隨便發(fā)布廣告了。

三、本來無需規(guī)定的主體牽扯進(jìn)來，不僅于事無助，反而會(huì)帶來理解和執(zhí)法上的困惑。

在我看來，第13、14、15條的規(guī)定不僅屬于多余的內(nèi)容，而且還會(huì)引起理解上的不必要的紛擾。實(shí)際上，不僅廣告法上的主體只有廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者這三類主體，而且，從廣告的實(shí)際制作、經(jīng)營和發(fā)布環(huán)節(jié)，也只有這三類主體。而《暫行辦法》的第13、14條規(guī)定的“廣告需求方平臺(tái)、媒介方平臺(tái)以及廣告信息交換平臺(tái)”等并不是獨(dú)立的廣告法主體，它們要么是廣告主，要么是廣告經(jīng)營者，要么是廣告發(fā)布者，要么是它們各自的代理人，它們不具有獨(dú)立的廣告法主體地位，因此不僅沒有什么實(shí)際意義[1]，而且還會(huì)導(dǎo)致理解上的困惑，進(jìn)而可能影響規(guī)范的實(shí)施效果。

四、《暫行辦法》第17條的規(guī)定也讓人匪夷所思。

按照該條規(guī)定，“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動(dòng)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，對其明知或者應(yīng)知利用其信息服務(wù)發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止”。一方面，從該條的前半段即，“未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動(dòng)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)”的規(guī)定來看，真是令人難以理解！按照該條的字面理解，“為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)”不屬于其“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動(dòng)”之范疇。那么，我們據(jù)此可以反問：何謂“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動(dòng)”？如果為他人的互聯(lián)網(wǎng)廣告提供發(fā)布或展示服務(wù)不算是“參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動(dòng)”的話，那么，也只能做狹隘理解，即“互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動(dòng)”的主體只有廣告主和廣告經(jīng)營者了。果真如此的話，干嘛要在此處做如此規(guī)定？另一方面，從該條的后半部分來看，該主體事實(shí)上又是廣告發(fā)布者。但是，按照其邏輯，該條所規(guī)定的主體又不同于其他（互聯(lián)網(wǎng)）廣告發(fā)布者，即該類主體屬于僅僅提供信息服務(wù)而未參與廣告經(jīng)營活動(dòng)的互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者。這么說來，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者還可以分為兩類：一類是參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動(dòng)的廣告發(fā)布者；一類是未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動(dòng)、僅僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者。如此的話，又會(huì)與根據(jù)前半段所推出的結(jié)論相矛盾。

之所以會(huì)出現(xiàn)如此令人匪夷所思的規(guī)定，應(yīng)該是與《暫行辦法》的起草者混淆了互聯(lián)網(wǎng)上的兩類主體，即信息內(nèi)容提供者（ICP）和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者（ISP）有關(guān)。從中文“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”的內(nèi)涵上講，所謂的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該區(qū)分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容（信息）服務(wù)提供者（ICP）和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者兩類。顯然，為他人的互聯(lián)網(wǎng)廣告提供展示或發(fā)布服務(wù)的主體只能叫作“網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者（ISP）”，而不能稱作“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者（ICP）”。類似的這種認(rèn)識(shí)混亂現(xiàn)象在包括侵權(quán)責(zé)任法第36條等在內(nèi)的其他立法上也有體現(xiàn)[2]。

五、對搜索引擎競價(jià)排名問題規(guī)定的可操作性需要進(jìn)一步細(xì)化。

搜索引擎業(yè)務(wù)中的競價(jià)排名展示業(yè)務(wù)屬于廣告法上的廣告發(fā)布（行為）在理解上應(yīng)該沒有任何問題。不過，對于所謂的付費(fèi)搜索問題，在實(shí)際操作中，搜索引擎服務(wù)提供者很容易將付費(fèi)搜索結(jié)果和自然搜索結(jié)果混在一起，以逃避法律和監(jiān)管。比如說，它可能也會(huì)按照要求把一些付費(fèi)搜索結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)為廣告，但是，也可能同時(shí)把一些（乃至更多的）付費(fèi)結(jié)果與自然搜索結(jié)果混在一起，或者同時(shí)對一些付費(fèi)搜索結(jié)果不進(jìn)行明確標(biāo)注。這樣，表面上看既可以給人以守法（按照《暫行辦法》等規(guī)范的要求進(jìn)行了標(biāo)注）的效果，又可以規(guī)避《暫行辦法》等規(guī)范要求，把一些付費(fèi)搜索結(jié)果混淆在自然搜索結(jié)果中，或者不對一部分付費(fèi)搜索結(jié)果進(jìn)行標(biāo)注。為此，我再次建議未來立法應(yīng)當(dāng)要求搜索引擎服務(wù)提供商把搜索引擎的算法在主管機(jī)關(guān)進(jìn)行備案。一旦出現(xiàn)付費(fèi)搜索和自然搜索結(jié)果混淆糾紛等情況時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以根據(jù)備案的算法來判定搜索引擎服務(wù)提供者是否作弊。