互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生和應用，依賴于先進的、強大的技術支撐?；ヂ?lián)網(wǎng)的全球連接和彼此交互特性，又使得基于互聯(lián)網(wǎng)的技術措施具有越來越普遍、廣泛的影響力。互聯(lián)網(wǎng)的基本技術是計算機軟件技術，而軟件技術的快速發(fā)展、迅速應用，以及軟件產(chǎn)品在法律意義上的技術標準的滯后、缺乏，又使得這些技術措施的研發(fā)和應用缺乏必要的規(guī)范性。對于越先進的技術，用戶就越只能專注于使用，無法了解功能背后的技術門道，互聯(lián)網(wǎng)技術也同樣使得大部分用戶對其所使用的功能背后的深奧技術背景幾乎一無所知，完全任由技術開發(fā)商們的擺布。所有這些已影響互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)秩序和用戶的應用。

一、技術措施的應用形式是發(fā)展的

一般提到技術措施，人們一般容易聯(lián)想到我國著作權法中所禁止的“故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”。著作權法所稱的該技術措施，是指著作權人為保護其權利所采取的控制他人訪問和使用作品的技術手段，常用于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，但不限于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。著作權法所禁止的一般就是故意避開或破壞這些技術措施的技術措施。

本文所討論的主要是基于互聯(lián)網(wǎng)應用的軟件技術措施，而不討論單獨的軟件技術。此處討論的技術措施廣義上包括所有互聯(lián)網(wǎng)技術，而不限于該技術措施的特定用途。比如“蜘蛛程序”，可以稱為是一種技術措施，最后成為具有巨大影響力的互聯(lián)網(wǎng)搜索行業(yè)的技術基礎。另如，攔截彈出頁面的技術，既可用于用戶攔截彈出廣告，也可用于攔截其他公司的軟件安裝彈出框?？梢?，這些技術措施的應用形式是發(fā)展的，開始可能是小打小鬧、屬于雕蟲小技，最后也可能發(fā)展為一個獨立行業(yè)，有的可以用于合法用途，同時也可用于非法用途。

二、互聯(lián)網(wǎng)技術措施的分類

從不同的角度，互聯(lián)網(wǎng)技術措施有不同的分類，比如：

1、按照技術措施的重要性，可分為基本功能性技術措施和附屬功能性技術措施。

前者是指實現(xiàn)該技術的主要基本功能而采取的技術措施，后者只為了基本功能更好地實現(xiàn)而采取的輔助技術措施。如電子郵件系統(tǒng)軟件，收發(fā)郵件及郵件管理等技術措施屬于基本功能，防垃圾郵件、過濾等技術措施屬于附屬功能。

2、按照技術措施的對外特性，可分為消極防御性技術措施、積極防御性技術措施、攻擊型技術措施。

消極防御性技術措施，是指針對外來的破壞，能夠通過該措施進行某種程度的阻礙，但無論阻礙是否成功，一般都對該外來的技術措施并無影響，比如普通加密措施。積極防御性技術措施，是指針對可能或必然產(chǎn)生的外來破壞，通過判斷和識別，先行制止該破壞行為的發(fā)生，其中有可能對該外來的技術措施進行“先發(fā)制人”的破壞，比如殺毒軟件的查毒和殺毒。攻擊型技術措施，是指以破壞對方為目的、對其自身正當功能毫無必要(或者其自身并無破壞對方之外的其他功能)的技術措施，典型的如病毒程序。

3、按照技術措施在相應軟件中的作用，可分為必要技術措施和非必要技術措施。

必要技術措施是指實現(xiàn)軟件基本功能所必不可少的技術措施，而非必要技術措施，是指對該軟件的正常功能而言，該技術措施并非必不可少。

4、按照技術措施的生效方式，可以分為客戶端控制技術措施和系統(tǒng)性控制技術措施。

客戶端控制技術措施，往往是由用戶安裝客戶端軟件并能夠有效選擇和卸載來實現(xiàn)的技術措施，而系統(tǒng)性控制技術措施，是指在用戶不知情的情況下自動生效、被迫安裝或安裝后無法選擇、卸載的技術措施。比如，廣告攔截常是前者，設置鏈接常是后者。還有一些系統(tǒng)控制性技術措施，比如捆綁安裝，如果某用戶安裝了某公司的一種產(chǎn)品，則被迫安裝該公司的另一個產(chǎn)品，否則原來的產(chǎn)品就無法再使用。這就有可能涉及到侵犯消費者權益和壟斷問題。

5、按照技術措施的功能和目的，可分為善意技術措施和惡意技術措施。

如果技術措施是為了滿足社會正常的需求或為了滿足法律的規(guī)定而采取的，一般是善意的技術措施。否則，如果是出于非法目的而采取的，就是惡意的。如關鍵詞過濾技術，如果是公眾BBS系統(tǒng)正常使用，就可能是善意的，而如果是用于控制公眾對競爭對手的網(wǎng)站的訪問，或者是在搜索中控制公眾對信息的正常獲取，就可能是惡意的。應該說明的是，如果善意的技術措施被他人不可控地用于非法目的，則不能隨意確定為惡意技術措施，如用戶用即時通訊技術傳輸淫穢資料。但如果某軟件專門用于供公眾搜索淫穢資料，就可能是惡意的。

6、按照相關技術的發(fā)展狀況，可分為無法克服的技術措施和可以克服的技術措施。

前者是指由于受到當前硬件、軟件技術的限制，有些技術問題無法解決，或者說需要經(jīng)過發(fā)現(xiàn)后才能解決。典型的如一些軟件的Bug，是設計和編寫軟件時無法克服的，有可能因此而導致一些技術問題，但無法一開始就予以克服。后者是指該技術措施是可以取消的、可以替換的，或者比照同等替換的第三方技術而言，是可以克服的。

三、判斷技術措施合法性的標準

對技術措施進行初步分類，有利于對紛繁復雜的互聯(lián)網(wǎng)技術措施進行合法性判斷。此處所指的合法性，應綜合考慮技術措施的目的和動機、效果和影響、法律的明確強制性規(guī)定等因素。

由于互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展和應用極快，而立法、司法相對滯后，因此判斷互聯(lián)網(wǎng)技術措施的合法性應比一般技術措施倍加謹慎。這是雙刃劍，既可能促進互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，也可能因不慎而阻礙甚至扼殺某個領域的技術措施所帶來的良好社會效果。特別是在互聯(lián)網(wǎng)的條件下，人們的預見能力大為降低，今天的預計和判斷與明天的現(xiàn)實可能完全相反。

四、判斷互聯(lián)網(wǎng)技術措施的合法性應比一般技術措施倍加謹慎。

尤其是考慮到互聯(lián)網(wǎng)的生命力就在于其開放性的環(huán)境，以及由此煥發(fā)出的商業(yè)和技術創(chuàng)造力，并且考慮到中國在互聯(lián)網(wǎng)技術領域與世界水平相對差距較小，因此，在目前我國判斷技術措施的合法性，應更多地考慮其是否具有現(xiàn)實或潛在的強大公眾需求和商業(yè)應用前景，是否損害公眾利益，是否影響網(wǎng)絡安全，而不應該更多地考慮競爭是否充分、是否存在壟斷等相對利益的問題，多關注國家、社會、行業(yè)和公眾利益，少關注局部或個體利益，在合法性的判斷上采取較寬松的標準，先扶植、發(fā)展和商業(yè)性應用起來再說。筆者反對在該領域采取技術和秩序上的保守主義，害怕秩序被打破，擔心技術濫用和引起不公平。因為互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展就是在不斷地打破秩序的過程中建立秩序，在短暫和表面的不公平中尋找實質性公平。不這么做就可能窒息互聯(lián)網(wǎng)的生命力。

技術措施的違法性與其后果密切相關，目前來看，?？蛇m用反不正當競爭法、消費者權益保護法、民法（尤其物權）、合同法等法律，同時可能適用著作權法等具有明確規(guī)定的法律。

根據(jù)上述分類，基本功能性技術措施常不具有違法性，只要該技術措施能滿足正常的社會公眾需求，具有商業(yè)應用前景，不具有不可逆的破壞性，就應該認定為合法的技術措施。典型的如廣告框攔截技術。對這一類技術措施尤其不容易識別，在大規(guī)模的商業(yè)化應用甚至成為一種行業(yè)之前，其價值很難讓人充分意識到。比如搜索、鏈接，在其產(chǎn)生的早期也許并不是都能意識到其日后的風光，也有可能被作為“異端”而認定為非法。因此，判斷此類技術措施時，尤其有必要看大方向、大趨勢。如果這種技術措施不是攻擊型的、惡意的，尤其是如果屬于客戶端控制的，那么常應認定為合法。

消極防御型的技術措施（如登陸密碼之類）常不會是非法的，而攻擊型的常是非法的（除非是殺毒這一類的“以毒攻毒”），著作權法中的關于破壞權利技術措施的行為就屬此類（其中的合理使用屬于法律明確規(guī)定的攻擊型技術措施的例外）。攻擊型技術措施的合法性應由法律明確規(guī)定。

積極防御型技術措施的合法性就存在很大的模糊空間，存在合法性和善意惡意不確定的狀況。如果防御的對象是假象的、不存在的，或者是被夸大的，那么這就成了攻擊型的技術措施。如果防御行為超出必要限度，就成了非必要技術措施，其違法可能性就增大。非必要技術措施一般只能是消極防御型的，否則違法的可能性就大增。

無法克服的技術措施，即使對他人或用戶具有一定的不良影響，但只要其益處是主要的，那么就應該允許其存在，就是合法的。

還有一些其它標準可用于判斷技術措施合法性，比如同等替換的第三方軟件情況，該技術措施對用戶是否必要，用戶是否足以享有知情權和選擇權。

五、非法技術措施的法律后果

技術措施一旦被認定非法，最直接的后果就是停止該行為（其它民事法律責任，或行政責任、刑事責任在此不贅述）。而要準確要求其停止該行為，就首先要認準這在技術上到底屬于什么樣的行為。這在實踐中很不容易做到。實踐中常只能先捕捉現(xiàn)象，有時候甚至對現(xiàn)象的取證都很難，而對現(xiàn)象進行技術分析就更難，沒有軟件的源代碼常難以做到，而非法技術措施的提供者又不可能主動提供。 在此情況下需要一些強制措施以了解技術措施的真相。

由于技術手段花樣翻新，對于非法技術措施，不應只制裁所取證到的具體表現(xiàn)形式的技術措施，而應該包括禁止采取相同或類似功能、效果的技術措施。因此，對于認定為非法的技術措施，先要準確判斷和描述該技術措施行為的具體情況，包括其技術手段、功能或效果特征，在此基礎上可采取不同的措施，比如責令取消特定技術措施，責令修改特定技術措施等。