隨著經(jīng)濟社會的日益發(fā)展，“技術(shù)”出資在市場經(jīng)濟中所占比重越來越大，但問題也越來越多。比如常常會聽到“專有技術(shù)出資”、“專利出資”、“技術(shù)秘密出資”、“技術(shù)出資”、“技術(shù)成果出資”等五花八門的“專業(yè)術(shù)語”，也遇到過關(guān)于“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”、“技術(shù)實施許可”出資的爭論，而在簽訂具體的“技術(shù)出資協(xié)議”時，問題更是層出不窮。要說這些問題的出現(xiàn)，一方面是立法層面上，法律銜接之間的斷層，比如我國《公司法》、《合伙企業(yè)法》中均有提到“知識產(chǎn)權(quán)可以作價出資”，但《中外合資企業(yè)法》的表述卻是“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”可以作價出資，但我國并不存在統(tǒng)一的“知識產(chǎn)權(quán)法”，即便是關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)”的保護范圍，也沒有明確的法律依據(jù)。僅僅從我國加入的國際條約中可以看出，商標、專利、版權(quán)等屬于知識產(chǎn)權(quán)范圍。我國也沒有關(guān)于“技術(shù)”的專門立法，也沒有規(guī)定哪些技術(shù)受法律保護，從貿(mào)易角度出發(fā)，有的僅僅是《合同法》、《技術(shù)進出口條例》，但《合同法》、《技術(shù)進出口條例》中有關(guān)“技術(shù)”的規(guī)定并不能自然的將“技術(shù)”和“知識產(chǎn)權(quán)”、“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”聯(lián)系起來，然而即便是此處的“技術(shù)”就是“知識產(chǎn)權(quán)”、“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”，那么其作為知識產(chǎn)權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán),出資方式可依據(jù)《合同法》、《技術(shù)進出口條例》有關(guān)規(guī)定嗎；另一方面法律實踐層面，因為市場經(jīng)濟發(fā)展過快，此方面相關(guān)專業(yè)人士缺失，造成法律使用上的混亂，更甚者造成經(jīng)濟損失。本文旨在通過梳理我國及我國參與的國際公約中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)、企業(yè)相關(guān)法律、法規(guī)等的內(nèi)容，理清：1.日常中我們所說的“技術(shù)出資”、所聽的“技術(shù)出資”在知識產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)應(yīng)該指什么：2.知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)出資方式；3.知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)出資存在的風(fēng)險；4.提高知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)經(jīng)濟效益的途徑。

一、“技術(shù)出資”在知識產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)指什么

1.國際組織及相關(guān)公約對知識產(chǎn)權(quán)范圍的界定

世界知識產(chǎn)權(quán)組織（word intellectual Property Organization ,WIPO）《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》的規(guī)定[1]，知識產(chǎn)權(quán)包括下列客體的權(quán)利：

（1） 文藝、藝術(shù)和科學(xué)作品。

（2） 表演藝術(shù)家的表演、錄音和廣播。

（3） 人類一切領(lǐng)域的發(fā)明。

（4） 科學(xué)發(fā)現(xiàn)。

（5） 工業(yè)品外觀設(shè)計。

（6） 商標、服務(wù)商標、廠商名稱和標記。

（7） 制止不當(dāng)競爭。

（8） 在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)由于智力活動而產(chǎn)生成果的一切其他權(quán)利。

由于該條約第16條明文規(guī)定了“對本公約，不得做任何保留”，所以可以認為世界知識產(chǎn)權(quán)組織會員國均已對該知識產(chǎn)權(quán)定義表示接受，我國于1980年加入世界知識產(chǎn)權(quán)組織，作為會員國，我國當(dāng)然也應(yīng)該接受該條約。

《世界貿(mào)易組織》WTO一攬子協(xié)議的重要組成部分的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPS協(xié)議）[2]的有關(guān)規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)包含下列權(quán)利；

（1） 版權(quán)與鄰接權(quán)。

（2） 商標權(quán)。

（3） 地理標志權(quán)。

（4） 工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)。

（5） 專利權(quán)。

（6） 集成電路布圖設(shè)計權(quán)。

（7） 未披露過的信息專有權(quán)。

由于TRIPS協(xié)議與國際貿(mào)易制裁掛鉤，具有相當(dāng)?shù)膹娭屏?，其對知識產(chǎn)權(quán)客體權(quán)利的規(guī)定，已經(jīng)成為世界各國知識產(chǎn)權(quán)理發(fā)所認同和遵守的保護范圍。

縱觀以上組織、公約關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)范圍的界定，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的界定是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護客體范圍的劃定，更加的寬泛，但缺乏可操作性，其中第8項既點明了前面7項權(quán)利屬于工業(yè)、文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域，也兜底性的說明了凡是這幾個領(lǐng)域的智力成果產(chǎn)生的一切權(quán)利都受知識產(chǎn)權(quán)保護?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》是直接關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍的限定，相較而言更加具體，其中后者關(guān)于“專利權(quán)”、“工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)”、“未批露信息專有權(quán)”、“集成電路布圖設(shè)計權(quán)”在我國法律也有相應(yīng)的表述。

我國是以上組織、公約的成員國、參加國,也應(yīng)該接受以上關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)客體范圍及知識產(chǎn)權(quán)范圍的界定。

2.我國法律體系中落入知識產(chǎn)權(quán)客體范圍內(nèi)的“技術(shù)”

什么是技術(shù)？根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1977年版的《供發(fā)展中國家使用的許可證貿(mào)易手冊》中，給技術(shù)下的定義:"技術(shù)是制造一種產(chǎn)品的系統(tǒng)知識，所采用的一種工藝或提供的一項服務(wù)，不論這種知識是否反映在一項發(fā)明、一項外形設(shè)計、一項實用新型或者一種植物新品種，或者反映在技術(shù)情報或技能中，或者反映在專家為設(shè)計、安裝、開辦或維修一個工廠或為管理一個工商業(yè)企業(yè)或其活動而提供的服務(wù)或協(xié)助等方面。"[3]這是至今為止國際上給技術(shù)所下的最為全面和完整的定義。

實際上知識產(chǎn)權(quán)組織把世界上所有能帶來經(jīng)濟效益的科學(xué)知識都定義為技術(shù)。那么，是不是所有的能夠帶來經(jīng)濟效益的科學(xué)知識都可以作為技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)作價出資呢？

雖然我國《合同法》、《技術(shù)進出口條例》等法律法規(guī)都有提到“技術(shù)”，但是關(guān)于技術(shù)的內(nèi)涵和外延都沒有明確的表述。僅僅在我國《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《技術(shù)合同司法解釋》）第一條中規(guī)定了“技術(shù)成果”的范圍，即，技術(shù)成果是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等。

技術(shù)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息。

從以上《技術(shù)合同司法解釋》關(guān)于“技術(shù)成果”的定義可以確定技術(shù)成果本身也是技術(shù)，但此處的技術(shù)不是簡單的知識，而是能夠解決某種問題的技術(shù)方案，即具有技術(shù)性、又具有實用性、進步性。雖然解決了此處所說的“技術(shù)成果”也是“技術(shù)”，但并不能說明其就屬于知識產(chǎn)權(quán)保護的客體，可以作為知識產(chǎn)權(quán)出資，關(guān)于此需結(jié)合我國參與的國際組織、國際公約關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的界定。首先，“技術(shù)成果”中的專利、專利申請、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密屬于《與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中第4、5、6、7項；其次，“技術(shù)成果”中的計算機軟件，植物新品種屬于《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》（8）在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)由于智力活動而產(chǎn)生成果的一切其他權(quán)利，也屬于知識產(chǎn)權(quán)客體范圍。

那么至此可以確定我國法律上規(guī)定的“技術(shù)成果”屬于技術(shù)范疇，是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體范疇。

3.“技術(shù)出資”在知識產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)指什么

“技術(shù)成果”作為知識產(chǎn)權(quán)客體是不是我國《公司法》、《合伙企業(yè)法》的出資對象？關(guān)于此，我國《公司法》第二十七條規(guī)定股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。

對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。

《合伙企業(yè)法》第十六條合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。

以上兩部法律明確規(guī)定用于出資的無形資產(chǎn)是“知識產(chǎn)權(quán)”不是知識產(chǎn)權(quán)客體，那么“技術(shù)出資”實際上應(yīng)該是附著于“技術(shù)成果”上的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利出資即專利、專利申請、技術(shù)秘密專有、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種等之上的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利出資。

二、技術(shù)出資的方式

關(guān)于技術(shù)作為知識產(chǎn)權(quán)出資的方式，《公司法》第二十七條規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”，因為“轉(zhuǎn)讓”一詞，有人認為，技術(shù)作為知識產(chǎn)權(quán)出資時，必須進行專有權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。但是否如此呢？未必，理由如下：

第一，專利權(quán)、專利申請權(quán)、技術(shù)秘密專有權(quán)、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等技術(shù)成果是知識產(chǎn)權(quán)的客體，不是知識產(chǎn)權(quán)本身?！豆痉ā逢P(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)”可以出資的表述說明建立在知識產(chǎn)權(quán)保護客體上各個權(quán)利通過估價轉(zhuǎn)讓可以作價出資，而該權(quán)利既可以是所有權(quán)也可以是使用或者實施的權(quán)利。

第二，我國的《合同法》、《技術(shù)進出口條例》中規(guī)定了可以轉(zhuǎn)讓的技術(shù)包括，專利權(quán)、專利申請權(quán)、專利實施許可、技術(shù)秘密。

第三，專利的實施許可可以通過貨幣估價，權(quán)利也可以轉(zhuǎn)移，按照市場經(jīng)濟規(guī)律，專利的實施許可理應(yīng)可以作為技術(shù)出資的一種方式。

第四，實際上《合伙企業(yè)法》第十六條規(guī)定合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資?！逗匣锲髽I(yè)法》并沒有說“知識產(chǎn)權(quán)”作價出資必須通過轉(zhuǎn)讓。

綜上，作為知識產(chǎn)權(quán)出資的專利，可以通過轉(zhuǎn)讓專有權(quán)，也可以通過實施許可進行出資。同樣的，技術(shù)秘密也可以通過規(guī)定使用年限進行出資，而非永久的轉(zhuǎn)讓。

三、技術(shù)出資法律風(fēng)險

用于出資的技術(shù)應(yīng)該具有三性,即有效性、合法性，及關(guān)聯(lián)性。有效性是指出資技術(shù)權(quán)利仍存在，還處于法律保護期限內(nèi)、范圍內(nèi)；合法性是指出資技術(shù)在出資方式、出資程序上符合法律的規(guī)定，關(guān)聯(lián)性是指所出資技術(shù)與投資公司達到技術(shù)目的相關(guān)。不具備以上三性的出資技術(shù)，隱藏著巨大的法律風(fēng)險，具體如下：

1.出資不實的法律風(fēng)險

根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，出資不實的出資人應(yīng)在出資不實范圍內(nèi)補足出資，其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。出資不實會造成企業(yè)資產(chǎn)虛高，阻礙企業(yè)上市等。另外出資不實的企業(yè)破產(chǎn)時給其他股東的有限責(zé)任的責(zé)任范圍將被動“擴大”。出資不實主要因為，價值評估時虛高以及出資技術(shù)本身存在權(quán)利瑕疵，在權(quán)利轉(zhuǎn)讓階段不能完全轉(zhuǎn)移，比如權(quán)利存在質(zhì)押，實施許可等權(quán)利限制情況，或者所出資的專利不屬于實際出資人等情形。

關(guān)于以上情況，第一，在出資的專利和技術(shù)秘密權(quán)利范圍確定后，必須對權(quán)利進行全面的盡職調(diào)查，按照法律的規(guī)定專利權(quán)屬、專利的質(zhì)押、實施許可都需向國務(wù)院專利行政部門備案，因此關(guān)于專利權(quán)屬、質(zhì)押及實施許可在國家知識產(chǎn)權(quán)局都可以查到；第二，在進行另外在簽訂技術(shù)出資協(xié)議或者專利、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，必須在合同中有明確的兜底性條款，若存在質(zhì)押、實施許可等情形，屬于違約行為，出資乙方應(yīng)該承擔(dān)用現(xiàn)金補足出資的責(zé)任。

2.程序違法法律風(fēng)險

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)出資需經(jīng)評估機構(gòu)進行價值評估，并依照法律規(guī)定進行合法有效的權(quán)利轉(zhuǎn)讓。鑒于此，技術(shù)出資于公司時，首先必須要經(jīng)過專門的評估機構(gòu)進行價值評估，并出具相應(yīng)的評估報告；其次，用于出資的技術(shù)若是專利、專利申請權(quán)利，還需簽訂專利、專利申請權(quán)利轉(zhuǎn)讓文件，并將相應(yīng)文件報送知識產(chǎn)權(quán)辦理權(quán)利過戶手續(xù)。

對于公司其他股東而言，必須督促辦理以上兩手續(xù)，出資人沒有辦理以上兩手續(xù)，其他股東有權(quán)利要求出資人辦理，同時對外其它股東與出資人承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.不能達到預(yù)期技術(shù)效果的風(fēng)險

技術(shù)出資一般有其設(shè)定的技術(shù)效果，若出資的技術(shù)與所設(shè)定的結(jié)束效果無關(guān)，或者所出資的技術(shù)范圍過窄、實際交付資料不全等都會阻礙技術(shù)效果的實現(xiàn)。此種情況下需要從以下幾個方面把控：

第一，對于出資的技術(shù)在出資前必須有專業(yè)技術(shù)對其技術(shù)的關(guān)聯(lián)性進行鑒定；

第二，出資的技術(shù)如果是專利時，應(yīng)該注意從技術(shù)效果的角度考慮，是否還有附隨的技術(shù)秘密應(yīng)該一并的轉(zhuǎn)讓；

第三，實現(xiàn)技術(shù)效果，不僅僅是簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議獲得專利證書、技術(shù)秘密，更應(yīng)該從實施技術(shù)的角度考慮，獲得相應(yīng)的技術(shù)數(shù)據(jù)、實現(xiàn)技術(shù)的圖紙、圖例、以及獲得相應(yīng)技術(shù)人員的指導(dǎo)等等。

第四，在草擬技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，應(yīng)該將技術(shù)效果、轉(zhuǎn)移的技術(shù)資料以及協(xié)助實現(xiàn)技術(shù)效果作為必備條款，作為技術(shù)實施后檢驗技術(shù)真實性的標準，追究技術(shù)出資人責(zé)任的法律依據(jù)。

但并非所有的技術(shù)出資都有設(shè)定的技術(shù)效果或者目的，有的公司愿意接受技術(shù)投資有時只是出于技術(shù)儲備的考慮、有時出于其它商業(yè)目的，因此該條并非普遍存在，必須結(jié)合具體的情況進行分析。

4.超范圍實施法律風(fēng)險

技術(shù)投資后，有可能生產(chǎn)產(chǎn)品，有可能有助于提升服務(wù)質(zhì)量，不管哪一種，如果所涉及的技術(shù)產(chǎn)品、技術(shù)服務(wù)被輸出到第三國，那么因為知識產(chǎn)權(quán)的地域性，該技術(shù)在第三國的權(quán)利不屬于技術(shù)投資人，或者屬于第三人但是在投資時并沒有提到第三國技術(shù)的投資或者許可使用，那么此時技術(shù)的輸出就有可能侵犯他人權(quán)利。為此在技術(shù)出資、投資時，接受出資、投資一方，應(yīng)該對于所投資的技術(shù)的權(quán)利狀況進行全面了解，結(jié)合公司未來的發(fā)展規(guī)劃做好全面的知識產(chǎn)權(quán)布局，這一點對于商品、服務(wù)主要用于出口的企業(yè)尤其重要。

四、如何提高一項技術(shù)的出資效益

1.選擇恰當(dāng)?shù)某鲑Y方式

技術(shù)使用效益之一在于提高技術(shù)的使用次數(shù)，而技術(shù)使用次數(shù)與其使用方式密切相關(guān)，采用實施許可方式而非轉(zhuǎn)讓方式，是提高技術(shù)經(jīng)濟效益的方式之一，因為實施許可可以從地域、時間上增加技術(shù)的使用次數(shù)，從而提高技術(shù)的經(jīng)濟效益。

2.充分的利用知識產(chǎn)權(quán)地域性特點

實際上，最聰明的做法是利用知識產(chǎn)權(quán)的地域性增加技術(shù)可權(quán)利的地域范圍，技術(shù)在一國取得權(quán)利，不代表自然的在另一國取得權(quán)利；技術(shù)在一國因轉(zhuǎn)讓專用權(quán)利出資，不代表在其他國家，也因此不享有專有權(quán)利。對于技術(shù)的專有權(quán)人而言，要想最大限度的實現(xiàn)其技術(shù)的經(jīng)濟價值，無非是在多國獲得權(quán)利，在多國實現(xiàn)技術(shù)投資。

五、小結(jié)

通過以上的梳理、分析，可以明確：

1.日常所說的或者聽到的“技術(shù)出資”是指技術(shù)成果權(quán)利的出資。具體包括：專利、專利申請、技術(shù)秘密、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等之上知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的出資。

2.“技術(shù)出資”的方式包括：專利權(quán)轉(zhuǎn)讓；專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓；技術(shù)秘密權(quán)利轉(zhuǎn)讓；計算機軟件實施許可；計算機軟件權(quán)轉(zhuǎn)讓；集成電路布圖設(shè)計權(quán)利的轉(zhuǎn)讓；集成電路布圖設(shè)計實施許可；植物新品種實施許可；植物新品種轉(zhuǎn)讓。

3.為了有效的規(guī)避技術(shù)出資風(fēng)險應(yīng)該確定技術(shù)出資的目的、用于出資技術(shù)的權(quán)利狀態(tài)以及技術(shù)出資的法律程序等。

4.技術(shù)出資作為技術(shù)權(quán)利人實施技術(shù)的一種方式，其實施的次數(shù)越多給權(quán)利人帶來的利益越大，因此站在權(quán)利人的角度應(yīng)該盡可能多的增加技術(shù)實施的次數(shù)。