根據(jù)《專利法》的規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)，這就是現(xiàn)有技術(shù)抗辯（也有稱之為自由公知技術(shù)抗辯）。本文就對(duì)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的一些疑難問(wèn)題進(jìn)行探討，以拋磚引玉。

一、現(xiàn)有技術(shù)抗辯的產(chǎn)生

根據(jù)《專利法》關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的規(guī)定就可以看出，法律設(shè)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯的時(shí)候，就把現(xiàn)有技術(shù)抗辯設(shè)定為一種被告的抗辯權(quán)，這種抗辯權(quán)也是被告的權(quán)利之一，是否使用以及如何使用應(yīng)當(dāng)由被告單方面的意志所決定。那么在被告未主動(dòng)地、明確地向法院提出的情況下，法院就不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)援引，哪怕被告提供的證據(jù)已經(jīng)足以適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。當(dāng)然了，法院不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)援引，也不意味著法院必須完全無(wú)視被告可以采用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的情況，通常法院可以通過(guò)適時(shí)釋明的方式向被告提出其有權(quán)使用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。在法院釋明后被告仍不主張的，那么就不應(yīng)當(dāng)對(duì)案件是否可以適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯進(jìn)行審查。

二、什么是“現(xiàn)有技術(shù)”

何為現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的“現(xiàn)有技術(shù)”？《專利法》第22條規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。由此我們可以得出此處“現(xiàn)有技術(shù)”的幾個(gè)特征：

1、必須產(chǎn)生于原告主張所保護(hù)的專利的申請(qǐng)日之前；

2、可以是國(guó)內(nèi)或者國(guó)外的技術(shù)；

3、必須是為公眾所知，此處為“公眾所知”一般是該技術(shù)處于公眾能夠獲得的狀態(tài)，如申請(qǐng)日前已經(jīng)公開(kāi)的出版物上公開(kāi)發(fā)表、在國(guó)內(nèi)外公開(kāi)使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，且這些技術(shù)應(yīng)當(dāng)是本領(lǐng)域技術(shù)人員不需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)就可以聯(lián)想到的，而不應(yīng)當(dāng)是那些處于未公開(kāi)或保密狀態(tài)下的技術(shù)。需要特別指出的是，“抵觸申請(qǐng)”不應(yīng)當(dāng)作為“現(xiàn)有技術(shù)”，因?yàn)椤暗钟|申請(qǐng)”破壞的是專利的新穎性，這并非法院審查的范圍。

三、現(xiàn)有技術(shù)抗辯的適用方法和原則

現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否在相同侵權(quán)和等同侵權(quán)的情況下都可以適用呢？在《專利法》或最高人民法院的相關(guān)司法解釋中，對(duì)這一問(wèn)題均沒(méi)有規(guī)定。而北京市高級(jí)人民法院在《專利侵權(quán)判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》的第102條規(guī)定，已有技術(shù)抗辯僅適用于等同專利侵權(quán)，不適用于相同專利侵權(quán)的情況。也就是說(shuō)根據(jù)北京高院的該規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)抗辯僅僅是原告主張被控侵權(quán)產(chǎn)品“等同侵權(quán)”的情況下，被告方可使用，而如果原告主張的是“相同侵權(quán)”（即全面覆蓋），那么現(xiàn)有技術(shù)抗辯將無(wú)法適用。這一觀點(diǎn)有其合理性。

首先，現(xiàn)有技術(shù)抗辯是抗辯權(quán)，目的是對(duì)抗原告的侵權(quán)主張，而并非挑戰(zhàn)專利的有效性和穩(wěn)定性，即不對(duì)原告的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)予以反對(duì)。如果在原告主張相同侵權(quán)的情形下適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，那將直接影響專利的有效性和穩(wěn)定性，違反了現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的設(shè)定初衷。

其次，專利權(quán)是通過(guò)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，經(jīng)國(guó)家專利局審查后授予的，專利權(quán)人每年需要向國(guó)家繳納專利年費(fèi)以維持其專利的有效性，這一切都決定了專利權(quán)的取得和消滅具有濃厚的行政色彩。現(xiàn)有技術(shù)抗辯如果可以在相同侵權(quán)訴訟中被適用，那么很有可能就會(huì)出現(xiàn)這一情形：法院判決雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品使用了原告專利相同的技術(shù)方案，但因其使用的也是現(xiàn)有技術(shù)抗辯，因此不構(gòu)成侵權(quán)。這好比就是法院作出了一否定該專利新穎性的判決，這會(huì)直接影響我國(guó)專利行政制度的正常運(yùn)行。更加值得注意的是，如果現(xiàn)有技術(shù)抗辯在相同侵權(quán)訴訟中被適用，那么意味著不具備相應(yīng)技術(shù)背景知識(shí)的法官們將會(huì)對(duì)專利新穎性中需要遇到的技術(shù)問(wèn)題作出判斷，這顯然是很難做到的。

第三，在原告主張等同侵權(quán)的案件中，原告只要在證明被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的技術(shù)落入專利等同范圍的同時(shí)，被告主張的現(xiàn)有技術(shù)未落入專利等同的范圍當(dāng)中。如果現(xiàn)有技術(shù)抗辯在相同侵權(quán)訴訟中被適用，原告除了需要證明被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的技術(shù)特征包含了專利權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征外，還需要再證明被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的技術(shù)不屬于“現(xiàn)有技術(shù)”，這無(wú)疑加大了原告的證明責(zé)任。

然而《專利法》或最高人民法院的相關(guān)司法解釋中，為何對(duì)這一問(wèn)題三緘其口呢？《專利法》第62條中，將現(xiàn)有技術(shù)抗辯的適用范圍限定在“專利侵權(quán)糾紛中”，這就為現(xiàn)有技術(shù)抗辯突破“等同侵權(quán)”、進(jìn)入“相同侵權(quán)”的范疇埋下了可能性。同樣的，《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中就提到“現(xiàn)有技術(shù)抗辯規(guī)則在等同侵權(quán)和相同侵權(quán)中均可適用?！倍?013年北京市高級(jí)人民法院最新的《專利侵權(quán)判定指南》中，已經(jīng)刪去了原《專利侵權(quán)判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第102條的規(guī)定。

的確，在原告主張相同侵權(quán)的案件中適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯也并非一無(wú)是處，在如今專利無(wú)效案件數(shù)量龐大、審理期限冗長(zhǎng)的情況下，許多專利的有效性和穩(wěn)定性的問(wèn)題依然需要等到專利無(wú)效宣告決定之后的行政訴訟過(guò)程中方能解決，那么與其這樣，倒不如由法院直接可以在專利相同侵權(quán)訴訟中予以解決。但一般情況下，法院在專利相同侵權(quán)案件中，即便對(duì)現(xiàn)有技術(shù)抗辯進(jìn)行審查，也不會(huì)得出原告專利是否喪失新穎性的判決。

最后需要提到的是，在一審中被告未提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯，在二審中是否可以主張？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，根據(jù)大陸法系的一般觀點(diǎn)以及國(guó)內(nèi)的司法案例，對(duì)于實(shí)質(zhì)性抗辯一般是要求當(dāng)事人在一審期間提出的，如果當(dāng)事人未能在一審中提出，而在二審中提出，那么一般二審法院是不予審理該部分的抗辯的，視為其放棄了抗辯權(quán)，類似的還有比如訴訟時(shí)效的抗辯。由此現(xiàn)有技術(shù)抗辯一般在應(yīng)當(dāng)在一審過(guò)程中主張，否則二審過(guò)程中法院一般不會(huì)予以審理。

1、必須產(chǎn)生于原告主張所保護(hù)的專利的申請(qǐng)日之前；

2、可以是國(guó)內(nèi)或者國(guó)外的技術(shù)；

3、必須是為公眾所知，此處為“公眾所知”一般是該技術(shù)處于公眾能夠獲得的狀態(tài)，如申請(qǐng)日前已經(jīng)公開(kāi)的出版物上公開(kāi)發(fā)表、在國(guó)內(nèi)外公開(kāi)使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，且這些技術(shù)應(yīng)當(dāng)是本領(lǐng)域技術(shù)人員不需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)就可以聯(lián)想到的，而不應(yīng)當(dāng)是那些處于未公開(kāi)或保密狀態(tài)下的技術(shù)。需要特別指出的是，“抵觸申請(qǐng)”不應(yīng)當(dāng)作為“現(xiàn)有技術(shù)”，因?yàn)椤暗钟|申請(qǐng)”破壞的是專利的新穎性，這并非法院審查的范圍。

四、現(xiàn)有技術(shù)抗辯的成立

被告援引的現(xiàn)有技術(shù)抗辯的成立具有哪些要素？《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十四條中規(guī)定的很明確，被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無(wú)實(shí)質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。

1、相同或無(wú)實(shí)質(zhì)性差異

這里的“相同”比較容易理解，但“無(wú)實(shí)質(zhì)性差異”就屬于一個(gè)不確定的法律概念了，如何把握其標(biāo)準(zhǔn)，則需要個(gè)案分析。

2、能否是幾個(gè)公知技術(shù)方案的組合

這個(gè)問(wèn)題的答案是否定的。因?yàn)槿绻C的不是一個(gè)完整的公知技術(shù)方案，而是幾個(gè)公知技術(shù)特征所組成的，那么這幾個(gè)公知技術(shù)特征組合在一起本身就可能會(huì)形成具體新穎性和創(chuàng)造性的新技術(shù)方案，是有可能被授予一項(xiàng)專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，這顯然已經(jīng)超出了現(xiàn)有技術(shù)的范疇。

3、能否是一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案與公知常識(shí)的簡(jiǎn)單組合

這個(gè)問(wèn)題的答案是肯定的，這從“無(wú)實(shí)質(zhì)性差異”的判定標(biāo)準(zhǔn)就可以得出。此外，《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中提到，被訴侵權(quán)人以一份對(duì)比文獻(xiàn)中記載的一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案或者一項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計(jì)與公知常識(shí)或者慣常設(shè)計(jì)的顯而易見(jiàn)組合主張現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

這里有三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)需要列明，首先被告引用的是一份對(duì)比文獻(xiàn)，其次這份對(duì)比文獻(xiàn)中記載的是一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案與公知常識(shí)的組合，最后是這種組合必須是“顯而易見(jiàn)”的、簡(jiǎn)單的?？梢?jiàn)，這其中最難判斷的就是何為“顯而易見(jiàn)”，這需要法院在個(gè)案中站在本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度來(lái)判斷，而且還需要以該項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案與公知常識(shí)組合后產(chǎn)生的技術(shù)手段、技術(shù)效果和解決的技術(shù)問(wèn)題是否與被控侵權(quán)技術(shù)基本相同為判斷依據(jù)。