我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”

該條款的立法宗旨：保護(hù)已經(jīng)在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)所有人的利益，制止以不正當(dāng)手段搶注他人在先商標(biāo)的行為，維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則，本條規(guī)定也是對(duì)我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)確權(quán)制度的有效補(bǔ)充，有條件地實(shí)現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)利益的平衡。

該條款后半句：“也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，根據(jù)立法文本解釋?zhuān)鳈?quán)律師認(rèn)為，

該條款具體適用的條件：

一、先用商標(biāo)在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前已經(jīng)使用并具有一定影響

1.已經(jīng)使用的理解

根據(jù)《商標(biāo)法》第32條文本解釋?zhuān)耙呀?jīng)使用”是對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)提供保護(hù)的基本前提條件。使用的時(shí)間原則上應(yīng)以系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日前為準(zhǔn)，使用的地域范圍原則上應(yīng)以中國(guó)為準(zhǔn)。

商標(biāo)使用的事實(shí)，需要權(quán)利人提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明。證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，能夠顯示所使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)、商品或服務(wù)、使用日期和使用人。

依據(jù)法律本意，本條所指的商標(biāo)“已經(jīng)使用”，還應(yīng)包含以下含義：

一是實(shí)際使用而非形式意義上的使用，即指商標(biāo)應(yīng)使用在指定商品或服務(wù)中并在市場(chǎng)上流通，具有了識(shí)別同類(lèi)商品或者服務(wù)來(lái)源的作用，如果僅是在廣告和雜志上或者小范圍和小規(guī)模等的使用不能稱(chēng)作已經(jīng)實(shí)際使用；如果僅僅是形式意義上的使用而阻卻他人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，會(huì)導(dǎo)致對(duì)在先使用人權(quán)利的濫用，也和我國(guó)《商標(biāo)法》倡導(dǎo)的“申請(qǐng)?jiān)谙取⒆?cè)確權(quán)”原則相違背。

二是“已經(jīng)使用”應(yīng)是在法律允許流通的合法商品上的使用，如果該商品是我國(guó)法律所禁止的流通商品，或者是違反社會(huì)公共利益的商品，則附著在該商品上的商標(biāo)所產(chǎn)生的利益不應(yīng)得到法律保護(hù)。法諺有云，“任何人不得因其非法行為獲利”。

2.具有一定影響的理解

由于我國(guó)實(shí)行的是商標(biāo)注冊(cè)確權(quán)原則，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)提供的保護(hù)是有條件的，即在先使用的商標(biāo)只有達(dá)到了“一定影響”的程度，在相關(guān)公眾中產(chǎn)生區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用，從而才能對(duì)抗未注冊(cè)商標(biāo)所帶來(lái)的影響所及范圍內(nèi)他人的惡意搶注，并以此作為未注冊(cè)商標(biāo)獲得保護(hù)的條件。我國(guó)《商標(biāo)法》立法的目的在于既要維護(hù)商標(biāo)注冊(cè)原則，又要制止打擊不正當(dāng)?shù)膿屪⑿袨椋珜?dǎo)誠(chéng)實(shí)信用。

具體案件中，“一定影響”不宜要求過(guò)高或絕對(duì)化，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況，采用相對(duì)化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如，在相關(guān)行業(yè)或一定地域范圍，為該領(lǐng)域的相關(guān)公眾知曉即可，而無(wú)需要求較大范圍內(nèi)相關(guān)公眾普遍知曉。

依據(jù)法律本意，本條所指的商標(biāo)“具有一定影響”，本人認(rèn)為，應(yīng)具有兩方面的含義：

一是該商標(biāo)通過(guò)實(shí)際使用和其所指代的商品或服務(wù)產(chǎn)生了唯一對(duì)應(yīng)性和識(shí)別性，即指商標(biāo)實(shí)際使用是產(chǎn)生一定影響的前提；

二是該商標(biāo)實(shí)際使用后在一定范圍內(nèi)產(chǎn)生的知名度和美譽(yù)度，即指商標(biāo)正面的影響力。

如果說(shuō)，在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生的是消極和負(fù)面的影響，則不符合本條法律所蘊(yùn)含的法制理念和精神。

二、系爭(zhēng)商標(biāo)與他人在先商標(biāo)相同或者近似；系爭(zhēng)商標(biāo)所指定的商品或者服務(wù)與他人在先商標(biāo)所使用的商品或者服務(wù)原則上相同或者類(lèi)似。

該條件是對(duì)在先使用并具有一定影響的商標(biāo)保護(hù)范圍的限制，即，在先使用并具有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)，其保護(hù)范圍僅僅局限于其使用的商標(biāo)和該商標(biāo)指代的商品或者服務(wù)，超出該范圍的未注冊(cè)商標(biāo)不能獲得保護(hù)；

換言之，在先使用的商標(biāo)是在商品上使用，而系爭(zhēng)商標(biāo)所指定的類(lèi)別是在服務(wù)上使用，如果兩者使用的類(lèi)別既不相同也不類(lèi)似，在這樣的情況下，在先使用人就不能對(duì)抗系爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。

關(guān)于商品或服務(wù)類(lèi)別的認(rèn)定，我國(guó)商標(biāo)主管部門(mén)以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)表》為基礎(chǔ)，總結(jié)多年的類(lèi)似商品或者服務(wù)劃分的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定并對(duì)外公布了《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》，作為商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理上案件時(shí)的參照，以便統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)。

至于商品與服務(wù)是否類(lèi)似，要看商品和服務(wù)之間是否具有較大關(guān)聯(lián)性，易使相關(guān)公眾認(rèn)為該商品和服務(wù)由同一市場(chǎng)主體提供。而判定商品與服務(wù)是否類(lèi)似，應(yīng)當(dāng)綜合考慮商品與服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度，在用途、用戶(hù)、通常效用、銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售習(xí)慣等方面的一致性。

三、系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人采取了不正當(dāng)手段搶注在先商標(biāo)

《商標(biāo)法》第32條中的“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)”是指損害特定權(quán)利人的不當(dāng)注冊(cè)行為，其“搶先注冊(cè)”行為的主觀(guān)意圖、市場(chǎng)行為及后果具有不正當(dāng)性，即通常所說(shuō)的申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)具有“惡意”。

所謂“惡意”，主要指的就是明知或應(yīng)知的心理狀態(tài)，就是在明知或應(yīng)知某一商標(biāo)已為他人在先使用并已產(chǎn)生一定影響的情況下仍出于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的進(jìn)行注冊(cè)。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2010〕12號(hào)）指出：如果申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)而予以搶注，即可認(rèn)定其采用了不正當(dāng)手段。但在具體個(gè)案中還要借助申請(qǐng)人的客觀(guān)行為全面考慮申請(qǐng)人主觀(guān)上是否具有惡意。

比如：

1.在先使用商標(biāo)是否具有較高知名度；

2.系爭(zhēng)商標(biāo)與具有獨(dú)創(chuàng)性的在先商標(biāo)是否高度近似而又無(wú)合理的解釋?zhuān)?/p>

3.使用中是否存在對(duì)在先使用商標(biāo)的刻意攀附摹仿；

4.系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人與在先使用人所處地理位置、銷(xiāo)售區(qū)域或廣告宣傳覆蓋范圍遠(yuǎn)近；

5.雙方有無(wú)經(jīng)貿(mào)往來(lái)、人員內(nèi)部往來(lái)或其他糾紛等；

同時(shí)，還要考察系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)后是否存在誤導(dǎo)宣傳、脅迫交易、索要高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可使用費(fèi)或者侵權(quán)賠償金等不正當(dāng)行為，這些均可以作為判定系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人是否明知或應(yīng)知的參考因素。

必須指出的是：

在適用《商標(biāo)法》第32條后半句時(shí)，上述三個(gè)條件缺一不可，換言之，只有在上述三個(gè)條件都滿(mǎn)足的情況下，才適用第32條后半句。

四、著作權(quán)律師綜上所述

基于我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度的基礎(chǔ)是申請(qǐng)?jiān)谙?、注?cè)確權(quán)原則，《商標(biāo)法》第32條是在商標(biāo)注冊(cè)制度下對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的特例，必須具備嚴(yán)格的法律條件才能適用。其基本前提是：

1、主張商標(biāo)在先使用人必須提供真實(shí)、合法、具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)來(lái)證明自己是在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)；

2、在先使用人的保護(hù)范圍僅限于所用商標(biāo)指代的商品或者服務(wù)；

3、在先使用人需要提供申請(qǐng)注冊(cè)人采用了不正當(dāng)手段、主觀(guān)上具有惡意的證據(jù)。