本期“知產(chǎn)視野”繼續(xù)刊登江蘇高院顧韜法官撰寫的《關(guān)于侵害技術(shù)秘密糾紛案件審理思路及方法的探討（二）》。該部分重點探討了秘密性要件的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，探討了“不為公眾所知悉”這一要件的舉證責(zé)任的分配問題，這是一個老話題，至今存在不同觀點，有觀點認(rèn)為該要件應(yīng)當(dāng)由被告舉證，而本文的觀點是通過適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)解決，不同的思路反映了對證明責(zé)任理論的不同理解。該部分還就秘密點的確定方法，提出引入“訴訟協(xié)商機制”的觀點，這是江蘇高院2015年在審理技術(shù)類案件中提出的新的審理思路，值得關(guān)注。

一、秘密性要件的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)

“不為公眾所知悉”作為消極事實，證明難度相對較大。長期以來，對于該要件的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告還是被告承擔(dān)一直存在較大爭議。對此，筆者認(rèn)為：

1、技術(shù)秘密案件中，就“不為公眾所知悉”要件的成立，證明責(zé)任仍在權(quán)利人。理由是：根據(jù)證明責(zé)任的一般理論，權(quán)利人應(yīng)對其基礎(chǔ)權(quán)利的存在負(fù)有舉證責(zé)任。在民事侵權(quán)訴訟中，原告主張被告侵權(quán)，通常需就以下兩方面舉證，一是原告本身享有某項基礎(chǔ)權(quán)利，如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等。二是被告針對原告所享有的知識產(chǎn)權(quán)實施了某種侵權(quán)行為，從而引發(fā)了侵權(quán)訴訟。通常情況下，原告對上述兩方面事實要件均負(fù)有證明責(zé)任。只有在個別情況下，才由被告對侵權(quán)行為的不成立承擔(dān)證明責(zé)任。也即通常所說的證明責(zé)任倒置。①但無論如何，主張權(quán)利方均應(yīng)對基礎(chǔ)權(quán)利本身存在的事實首先承擔(dān)證明責(zé)任，否則有違證明責(zé)任分配的一般性原理。具體到技術(shù)秘密案件中，“不為公眾所知悉”這一要件屬于技術(shù)秘密是否成立的基礎(chǔ)性事實，理應(yīng)由權(quán)利人舉證。如果在原告未提供證據(jù)證明其技術(shù)秘密成立的情況下，要求被告必須證明原告技術(shù)秘密不成立方能免責(zé)，則不僅對被告人顯失公平，也與通行的證明責(zé)任理論相沖突。《最高法院審理不正當(dāng)競爭案件司法解釋》第十四條也明確規(guī)定：“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實負(fù)舉證責(zé)任”。

2、可根據(jù)案情，適當(dāng)降低權(quán)利人對“不為公眾所知悉”要件的證明標(biāo)準(zhǔn)。對于因技術(shù)手段限制導(dǎo)致司法鑒定無法作出明確結(jié)論，或涉案標(biāo)的額不高、技術(shù)不復(fù)雜，而技術(shù)司法鑒定費用成本過高、鑒定周期過長致使鑒定無實際意義，如嚴(yán)格適用“高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)”可能有失公平時，可以結(jié)合原告提供證據(jù)情況和被告提供反駁證據(jù)情況，適當(dāng)降低權(quán)利人的證明標(biāo)準(zhǔn)，即將原告的證明標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為“蓋然性占優(yōu)勢”。如原告向法院提供了署名的技術(shù)圖紙、工藝流程等技術(shù)資料、技術(shù)專家研發(fā)技術(shù)過程的說明等證據(jù)，介紹了相關(guān)技術(shù)背景，具體說明其主張的技術(shù)信息與公知技術(shù)相比存在的區(qū)別點，以及具有何種進(jìn)步等，而被告僅停留在口頭反對，并未提供令人信服的反駁證據(jù)或理由，則可以認(rèn)定原告所主張的技術(shù)秘密成立。適當(dāng)降低權(quán)利人的證明標(biāo)準(zhǔn)，其積極意義在于合理確定了技術(shù)秘密案件的證明標(biāo)準(zhǔn)尺度，即有利于促進(jìn)雙方當(dāng)事人的舉證積極性，有利于查清明案情，同時也未對權(quán)利人課以過重的證明責(zé)任。

二、秘密點的確定方法——訴訟協(xié)商機制的引入

技術(shù)秘密糾紛案件審理中，出于準(zhǔn)確劃定權(quán)利人技術(shù)秘密邊界的目的，法官幾乎會毫無例外地要求權(quán)利人首先明確其商業(yè)秘密的范圍―即明確秘密點，這也是權(quán)利人尋求司法保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。同時，技術(shù)秘密案件秘密點的確定也往往是此類案件審理所遭遇的第一道難題。原、被告和法官往往對此問題會存在不同理解。通常情形下，原告會試圖圈定一個相對寬泛的技術(shù)秘密范圍，并由此引發(fā)對秘密點確定是否合理的爭議，一般需要經(jīng)過若干次質(zhì)證或庭審才能最終確定秘密點范圍。究其原因：一是原告出于盡量擴大保護(hù)范圍的需要，有意將公知信息納入技術(shù)秘密的保護(hù)范圍；二是原告出于對技術(shù)秘密法律要件的理解誤區(qū)，誤將公知技術(shù)納入技術(shù)秘密范圍一并主張權(quán)利；三是原告的訴訟代理人因缺乏專業(yè)技術(shù)背景，對技術(shù)秘密的內(nèi)容陳述不清，等等。在挪賽夫玻璃鋼公司訴耐波特船舶設(shè)備公司侵犯技術(shù)秘密糾紛一案（以下簡稱挪賽夫技術(shù)秘密案），②原告主張被告采取不正當(dāng)手段獲取其玻璃鋼救生艇制造技術(shù)，并主張全部玻璃鋼救生艇制造技術(shù)均屬于技術(shù)秘密。在審理中，法庭僅在秘密點的含義及范圍確定問題就進(jìn)行了反復(fù)釋明，類似情況在技術(shù)秘密案件審理時常出現(xiàn)。如果依循原告的訴訟主張，顯然會產(chǎn)生三個不利后果：一是原告訴請保護(hù)的商業(yè)秘密范圍被不當(dāng)擴大；二是很可能僅因原、被告使用了相同公知技術(shù)而不當(dāng)認(rèn)定被告侵犯了原告的商業(yè)秘密；三是如果不要求原告就其商業(yè)秘密范圍作合理縮減，而作全部審查，勢必造成鑒定工作量無限增加，影響案件的審判效率。司法實踐中，法官往往會要求原告自行縮減秘密點范圍。但需要注意的是，從當(dāng)事人依法自主行使訴權(quán)的角度出發(fā)，在原告堅持不作變動的情形下，法庭也不宜強行要求原告作出秘密點限縮的讓步。實踐中，由于各方強勢拒不讓步導(dǎo)致案件審理陷入僵局的情形并不少見。

對此，筆者認(rèn)為可以參考引入訴訟協(xié)商機制，通過充分的審理程序性協(xié)商促使原、被告達(dá)成一致，盡量避免采用強制性決定的方式解決上述問題。

1、通過被告抗辯及法庭釋明，由原告自行剔除相應(yīng)公知信息。原告主張技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)要求其列明其中構(gòu)成技術(shù)秘密的具體內(nèi)容，并將其與公知技術(shù)信息予以區(qū)分。如：原告主張設(shè)計圖紙或生產(chǎn)工藝構(gòu)成技術(shù)秘密，應(yīng)具體指出設(shè)計圖紙或生產(chǎn)工藝中的哪些內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟構(gòu)成技術(shù)秘密。原告如果堅持主張全部技術(shù)信息均構(gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)明確該技術(shù)的具體構(gòu)成及全部信息構(gòu)成商業(yè)秘密的具體理由。一般而言，經(jīng)過被告的抗辯意見和法官的反復(fù)釋明，加之原告自身的討論、篩選、甄別，其將原先范圍很大的秘密點逐漸予以明晰并合理縮減的概率應(yīng)當(dāng)是較高的。如前述挪賽夫公司技術(shù)秘密案件中，原告最終將其商業(yè)秘密保護(hù)范圍由“整個玻璃鋼救生艇的制造技術(shù)”縮小到“包括船舶鋪層圖在內(nèi)的八項制造技術(shù)及其之間的組合”，并在此基礎(chǔ)上經(jīng)質(zhì)證確定了技術(shù)鑒定的內(nèi)容。

2、分步驟篩選法。司法實踐中，并非所有案件都能夠通過原告自行縮減秘密點范圍來解決秘密點范圍過大的問題。有些案件本身涉及的技術(shù)方案、生產(chǎn)工藝流程復(fù)雜龐大，原告出于確保勝訴的考慮，往往列出數(shù)十甚至上百個秘密點，且不愿意也不敢將自身秘密點作過分縮小。在這一情形下，筆者認(rèn)為不宜一味強制原告限縮其秘密點范圍，原因在于在訴訟初始階段，對于被告究竟是否采用以及具體采用了原告哪一部分技術(shù)秘密，任何一方當(dāng)事人（也包括法官本身）都難以作出準(zhǔn)確判斷。案件涉及的技術(shù)越復(fù)雜，做出這一判斷難度也就越高。因此，采取過于強硬手段要求原告必須將秘密點限縮在較小范圍對于保證案件審理方向的正確可能是危險的，而且也是不公平的。但是在另一方面，將原告列出的數(shù)十甚至上百個秘密點一并進(jìn)行司法審查無疑也是極為耗費司法資源和不切實際的。

對此，筆者認(rèn)為，可以先固定原告事先劃定的秘密點范圍，再通過程序協(xié)商等方式，采取變通性方法由原告作分步驟篩選。比如，要求原告在其確定的秘密點中選擇一批具有代表性且被告最有可能侵權(quán)的核心技術(shù)，先行進(jìn)行司法審查并與被告技術(shù)對比。如果原告選擇的第一批秘密點不成立或者被告技術(shù)與之不同，可以允許原告繼續(xù)就其未選擇的秘密點主張被告侵權(quán)。這一做法的好處在于：一是沒有對原告訴權(quán)形成不當(dāng)壓迫；二是可以有效提高審理效率，因為第一批秘密點是原告最有勝訴把握的。需要說明的是，即便出現(xiàn)了原告選擇的第一批秘密點侵權(quán)不成立的情況，法官以及各方當(dāng)事人也基于之前的審查對原、被告整體技術(shù)方案具備了較為清晰的判斷，這對于加快之后的審理進(jìn)程無疑具有很大幫助。

3、原告明確秘密點的時間界限要求。一般情況下，應(yīng)當(dāng)要求原告在質(zhì)證或庭審證據(jù)交換前明確商業(yè)秘密的基本內(nèi)容，在法庭辯論開始后不得變更其主張的商業(yè)秘密內(nèi)容。在審理侵犯技術(shù)秘密案件時，因證據(jù)材料較多，需要組織當(dāng)事人就各自使用的技術(shù)情況進(jìn)行庭前證據(jù)交換。為防止原告通過證據(jù)交換不當(dāng)利用所掌握的對方技術(shù)來擴張自己技術(shù)秘密的范圍，法庭必須在證據(jù)交換前，明確限定原告明確秘密點的時點――即一般在證據(jù)交換前。證據(jù)交換結(jié)束后，原告將對方當(dāng)事人提供的經(jīng)營信息、技術(shù)信息作為自已商業(yè)秘密內(nèi)容，請求擴大其秘密點的范圍，一般不予準(zhǔn)許，除非原告有證據(jù)證明該信息原本屬其所有。如：原告訴被告竊取其一項關(guān)于農(nóng)藥生產(chǎn)工藝的商業(yè)秘密，被告抗辯稱其生產(chǎn)工藝與原告不同，并提供了相關(guān)工藝流程。經(jīng)比對，原告的生產(chǎn)工藝內(nèi)容為A，被告為A+B。此時原告如無充足的證據(jù)和理由，不得以訴訟準(zhǔn)備不足等為由，要求將B增加到其主張的秘密點中。