案情回顧：職工考評末位被解除勞動合同

王某于2004年與某公司簽訂了無固定期限勞動合同，合同約定若連續(xù)2年考評均處于末位時，公司可以解除勞動合同。2006年起該公司下發(fā)了關于實施“末位淘汰制”的文件，其主要內容為公司每季度對員工進行考評，對連續(xù)兩年年末考評處于最末位的5名職工予以解除勞動合同。2006年和2007年度綜合考評中王某均處于最末5位，2007年末的職工大會上該公司決定淘汰考評末位的職工。2008年初該公司決定解除與王某的勞動合同，并通知王某。王某不服，與公司交涉未果，遂向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起勞動仲裁，請求撤銷公司的解除勞動合同決定。

審判結果：撤銷公司解除勞動合同的決定

勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理后以勞動合同中關于“末位淘汰”的約定違反法律，裁決支持王某的請求。該公司不服，以勞動合同的訂立為合同雙方當事人真實的意思表示為理由，起訴至當?shù)厝嗣穹ㄔ?，法院最后駁回了公司的訴訟請求。

律師說法：末位淘汰制度是否合法

本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例。在實踐中，不少企業(yè)運用末位淘汰的方式保留優(yōu)秀員工，而將排名末位的員工予以淘汰。那么排名末位與不能勝任工作是否是同一回事，末位淘汰的合法性究竟如何？

排名末位=不能勝任工作？

不能勝任工作，通常是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量，而在績效考核中，必定有排名末位的員工，排名末位與能否勝任工作不可劃一，不具有直接相關性。舉例而言，一組員工有50人，如果做績效考核，肯定有排名靠在最后一位的，可能這50人均不能勝任工作，也可能只有前25名才可以勝任工作而后25名不能勝任工作，但是也有一種可能，那就是這排名末位的這位員工也完全可以勝任工作。因此，排名末位與“不能勝任工作”并非同一回事。

因此，在本案中，王某只是排名靠后，但這一簡單的排名并不能說明王某不能勝任工作。

末位淘汰的合法性分析

“末位淘汰”引起了人們的廣泛關注，有人認為“末位淘汰”屬于違法，本身就應該被淘汰。筆者認為，這種觀點值得商榷。我們不能將“末位淘汰”全盤否定、一味地說NO?！澳┪惶蕴?，顧名思義是“將工作業(yè)績末位的員工淘汰掉”。然而，根據(jù)筆者的操作經(jīng)驗，末位淘汰主要表現(xiàn)于以下三種形式：（1）調整工作崗位；（2）合同到期不續(xù)簽；（3）公司提前單方解除勞動合同，對于這三種表現(xiàn)形式的合法性需區(qū)別對待。

首先，關于第一種表現(xiàn)形式——調整工作崗位。用人單位是否可以調整在績效考核中排在末位的員工的工作崗位？在司法實踐中，如果用人單位要調整員工的工作崗位，通常是以合理性為標準，即用人單位需要舉證調整員工工作崗位的合理性，是否合理，一般以員工是否勝任工作為標準。如果用人單位能夠證明員工不能勝任工作的話，也屬于合法。

其次，關于第二種表現(xiàn)形式——合同到期不續(xù)簽。勞動合同的簽訂以雙方公平、平等自愿、協(xié)商一致為原則，任何一方均有不與對方簽訂或者續(xù)簽勞動合同的權利，因此，在這種情形下，合同到期，如果公司不與員工續(xù)簽勞動合同，除了某些法定順延情形及必須簽訂無固定期限勞動合同的，一般也不會被法律所否定，屬于一種合法狀態(tài)。

最后，關于第三種表現(xiàn)形式——公司提前單方解除勞動合同。《勞動合同法》關于勞動合同的解除做的是一種法定化的制度設計，在哪些情形下用人單位與勞動者可以解除勞動合同都是由法律事先明確界定的，也可以說用人單位與勞動者解除勞動合同的事由是一個封閉的系統(tǒng)，不允許用人單位與勞動者進行約定，更不允許用人單位任意創(chuàng)設。因此，當單位以員工在績效考核中處于末位而與其單方解除勞動合同，其違法性是顯而易見的。更有甚者，還有一些企業(yè)打著“減員增效”的旗號，將考試不及格作為公司裁員的理由。依據(jù)現(xiàn)行法律，排名末位及考試不及格均不能夠成為用人單位解除勞動合同的理由。即使是員工不能勝任工作，根據(jù)《勞動合同法》第四十條之規(guī)定，也需要給員工培訓或者調整工作崗位，只有在培訓或者調整工作崗位后仍不能勝任工作的，用人單位才可以與其解除勞動合同。

因此，在本案中，王某只是排名靠后，公司與王某解除勞動合同的行為是違法的。