一、如何認定試用期的效力？

試用期應(yīng)當以書面形式訂立，口頭形式訂立無效

首先，《勞動法》第16條第2款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同”。第19條規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立……”從立法邏輯看，試用期條款作為勞動合同的一部分，當事人也應(yīng)該采用書面形式訂立。

其次，從法社會學(xué)的角度看，口頭形式約定試用期，可能會加劇用人單位利用試用期條款侵害勞動者權(quán)益的情形。一方面，試用期間，用人單位和勞動者都享有解除勞動合同的權(quán)利，而用人單位基于其強勢地位，在勞動者行使解除權(quán)時，可能會否認試用期約定的存在，而勞動者則要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。這不利于勞動者權(quán)益的保護。另一方面，口頭約定試用期使得試用期具有不確定性，用人單位更有可能借機反復(fù)試用，侵害勞動者利益。

二、超過約定期限的試用期有效嗎？

超過法律規(guī)定期限約定的試用期應(yīng)該認定為部分無效

首先，從現(xiàn)有的法律規(guī)范看，多數(shù)勞動合同的地方性法規(guī)采用了部分無效說，并且規(guī)定超過期限，用人單位應(yīng)當按照非試用期的標準向勞動者支付報酬。如《江蘇省勞動合同條例》第14條第3款規(guī)定：“勞動合同約定的試用期超過規(guī)定期限的，超過規(guī)定期限的部分無效。當事人可以按照本條第一款協(xié)商變更勞動合同期限，一方當事人不愿變更勞動合同期限的，對超過的期限，用人單位應(yīng)當按照非試用期的標準向勞動者支付勞動報酬和相關(guān)待遇。”《北京市勞動合同規(guī)定》第17條和《遼寧省勞動合同規(guī)定》第11條第3款都采取了類似規(guī)定。

其次，從意思自治角度看，應(yīng)該盡量尊重當事人的約定，減少不適當?shù)母深A(yù)。盡管《勞動法》基于傾斜保護勞動者的考慮，施加了諸多的公法監(jiān)督和干預(yù)，但是勞動合同具有“合同法”屬性，其法律效力的產(chǎn)生是基于當事人的意思自治。因此，我們應(yīng)該尊重當事人的意思自治，應(yīng)盡量維護他們遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則訂立的試用期條款的有效性。

再次，從法規(guī)范分析看，《勞動法》關(guān)于試用期限的規(guī)定條款應(yīng)該屬于取締性規(guī)范而非效力性規(guī)范。自治性規(guī)范與法規(guī)范有時會發(fā)生沖突。一般而言，違反禁止性法律規(guī)范將導(dǎo)致約定“無效”的法律后果，但禁止性規(guī)范中又分為取締性規(guī)范和效力性規(guī)范。違反取締性規(guī)范將導(dǎo)致約定的部分無效，而違反效力性規(guī)范將導(dǎo)致約定的全部無效。此外，基于現(xiàn)代勞動法制特別強調(diào)保護勞動者，因此在強行法違反時，仍需視其結(jié)果是否對勞工有利而定其效果。如果對勞工不利，當然無效，對勞工有利則為有效。

最后，利益衡量——用人單位的成本核算以及有利勞動者原則。試用期是勞動過程中的一個特殊的階段，基于勞動者和用人單位雙方的相互考察是否繼續(xù)履行，并且單方解除勞動合同的成本較低。因此，試用期對最終提高勞動者的和縮減企業(yè)的人力成本都是有益的。如果認定超長試用期條款無效，則會導(dǎo)致當事人雙方不經(jīng)相互考察而直接建立勞動合同關(guān)系，如果勞動者不符合用人單位的錄用條件，用人單位解除勞動合同則要承擔(dān)給付經(jīng)濟補償金的責(zé)任，增加經(jīng)營成本。如果勞動者發(fā)現(xiàn)用人單位工作崗位、條件等不適合自己，則不能行使試用期的解除權(quán)，則只能單方解除勞動合同，而且必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，顯然不利于保護勞動者的權(quán)益。