案情回顧：員工無故曠工

楊某于2007年10月21日進(jìn)入上海的一家彩印包裝公司（以下簡稱“包裝公司”）工作。雙方簽訂的最后一期勞動合同期限自2010年10月21日至2013年10月20日。

2013年6月10日至14日，楊某未至包裝公司工作，打其電話不接，發(fā)其短信不回。2013年6月17日，包裝公司出具公告，內(nèi)載：“現(xiàn)由于本公司員工楊某于2013年6月10日至14日無故曠工累計已達(dá)5天，根據(jù)本公司《管理制度》及《員工守則》第四章第七條‘請假程序’、第八條‘核準(zhǔn)權(quán)限’之規(guī)定“凡無充分理由，員工無故曠工一天作甲類過失處分……三天以上（含三天）給予丙類過失處分并除名。為了加強(qiáng)各項制度的嚴(yán)格執(zhí)行，現(xiàn)根據(jù)公司制度規(guī)定予以楊某丙類過失處分并予以除名處理，……”6月17日，楊某前往包裝公司上班時得知其已被除名。楊某不服公司的出名決定，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。經(jīng)查，楊某未簽收過《管理制度》及《員工守則》。

爭議焦點(diǎn)：辭退員工是否必須依據(jù)規(guī)章制度

本案的焦點(diǎn)之一在于員工曠工違反勤勉義務(wù)是否必須依據(jù)規(guī)章制度進(jìn)行解除？

對于曠工違紀(jì)解除是否必須具有規(guī)章制度的依據(jù)，實(shí)踐中形成兩種不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用人單位以曠工違紀(jì)解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)經(jīng)過民主程序制定并向勞動者公示告知的規(guī)章制度，否則構(gòu)成違法解除?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反了用人單位規(guī)章制度，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。用人單位依據(jù)規(guī)章制度解除勞動合同必須滿足《勞動合同法》第4條規(guī)定的條件：（1）用人單位必須具備依法建立的規(guī)章制度；（2）規(guī)章制度的制定經(jīng)過民主程序協(xié)商制定；（3）規(guī)章制度必須依法向勞動者公示。同時，勞動者的曠工事實(shí)行為必須在規(guī)章制度有規(guī)定是違紀(jì)情形，且有明示的懲罰措施即曠工幾日可解除勞動合同。因此，用人單位以曠工違紀(jì)解除勞動合同應(yīng)當(dāng)具有法律依據(jù)和制度依據(jù)，否則就構(gòu)成違法解除。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勤勉義務(wù)是勞動者應(yīng)當(dāng)恪守的基本職業(yè)準(zhǔn)則，毋須用人單位專門以規(guī)章制度的形式加以規(guī)定，用人單位以曠工違紀(jì)解除勞動合同不構(gòu)成違法解除。正常準(zhǔn)時出勤是勞動者應(yīng)當(dāng)遵守的勤勉義務(wù)，但該義務(wù)不能因用人單位沒有明確以規(guī)章制度的形式向勞動者告知而豁免。勞動合同的履行應(yīng)當(dāng)遵循依法、誠實(shí)信用的原則。勞動合同的當(dāng)事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實(shí)際上也存在很多約定的義務(wù)和依據(jù)誠實(shí)信用原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)。如《勞動法》第三條第二款關(guān)于“勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務(wù)的法律基礎(chǔ)。因此，在沒有規(guī)章制度或規(guī)章制度無效的情況下，勞動者違反必須遵守的合同義務(wù)和勤勉義務(wù)，用人單位可以曠工違紀(jì)為由解除勞動合同，不具有違法解除的惡意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定用人單位解除的合法性。

律師說法：單位無合法規(guī)章制度能否辭退該員工

第二種觀點(diǎn)是正確的，作為勞動者，恪守勤勉義務(wù)、遵守勞動紀(jì)律是勞動者最基本的誠信行為和工作常識，誠實(shí)信用原則表現(xiàn)在其應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行勤勉的義務(wù)，該義務(wù)毋須用人單位專門以規(guī)章制度的形式加以規(guī)定。無故曠工是任何單位都無法接受的行為，楊某無故缺勤五天，已嚴(yán)重違背了勞動者應(yīng)盡的勤勉義務(wù)。因此基于對工作秩序和日常管理的維護(hù)，即使沒有成文的規(guī)章制度或規(guī)章制度無效，用人單位解除無故曠工者的勞動關(guān)系并無不妥。即使包裝公司沒有向其告知《員工守則》的內(nèi)容，也不妨礙該公司解除勞動合同行為的正當(dāng)合法性。

勞動者無故曠工本身就是嚴(yán)重的違反勞動合同的行為，使得勞動合同的實(shí)際履行出現(xiàn)了障礙，從這個角度講，用人單位采取救濟(jì)措施解除無故曠工者并未違反法律規(guī)定和勞動合同約定。相反，僅僅以程序化和成文化的規(guī)章制度作為處理無故曠工者的依據(jù)，有悖實(shí)質(zhì)正義，并對用人單位造成變相的不公平。