如何完善勞動合同法，對完善我國《勞動合同法(草案)》有哪些建議？

現(xiàn)代勞動合同法是伴隨市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善而不斷自我進(jìn)步的。法國、德國等市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和立法完善進(jìn)程中已經(jīng)積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，大都建立了比較完善的勞動立法，有效發(fā)揮了國家在調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)方面的作用。與法國、德國等國家相比，我國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)起步晚，目前體制尚不健全，這也就決定了我國勞動立法相對滯后。我國《勞動合同法》的制定，應(yīng)該結(jié)合我國國情廣泛借鑒國外和境外勞動立法的經(jīng)驗(yàn)。筆者現(xiàn)結(jié)合國外和境外相關(guān)立法特征，對我國《勞動合同法(草案)》的完善提出初淺建議，以求拋磚引玉。1.無固定期限勞動合同被明確規(guī)定為訂立勞動合同的一般原則

無固定期限勞動合同在合理配置勞動力資源、建立穩(wěn)定和諧勞動關(guān)系、維護(hù)勞動者權(quán)益方面有著突出的作用。世界范圍內(nèi)實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家從維護(hù)社會勞動者利益出發(fā)，通過廣泛適用無固定期限勞動合同這一制度，來實(shí)現(xiàn)對勞動者利益的保護(hù)和福利的增進(jìn)。因而，定期勞動合同在這些國家只是適用的例外。

法國勞動立法比較發(fā)達(dá)，其在1910頒布的《法國勞動法典》中，將雇傭合同單獨(dú)成篇，開始推行無固定期限勞動合同。該法典明確指出無固定期限是勞動合同期限的一般原則，即雇主與雇員一般均應(yīng)訂立無固定期限的勞動合同，有固定期限的勞動合同是例外情形，只能在別指明的情形下，均是適用于無固定期限的勞動合同的。德國的《雇主法》也堅持無固定期限的勞動關(guān)系的普遍性原則，固定期限的勞動關(guān)系屬于例外情況，其適用受到嚴(yán)格的限制。瑞典的《雇傭保護(hù)法》的核心原則是：如果雇主沒有合理的理由解雇員工，雇傭合同就一直是有效的，因此該法規(guī)定雇員可以獲得永久性的雇傭。

筆者建議在我國《勞動合同法(草案)》中第9條第1款之后增加關(guān)于“勞動合同的訂立以無固定期限勞動合同為主要形式，勞動者有相反意見的除外”的規(guī)定，以明確無固定期限勞動合同為勞動合同訂立的一般原則。

2.固定期限勞動合同的適用范圍受到嚴(yán)格限制

正如前文指出，固定期限勞動合同只是上述國家適用的例外，其適用范圍一般都有較具體的規(guī)定。

法國《勞動法典》第L122-1條明確規(guī)定，“定期勞動合同不得以持久獲得與企業(yè)正常的、經(jīng)常性活動相聯(lián)系的工作為標(biāo)的，亦不得具有此種效力”，只有為執(zhí)行明確的、臨時性任務(wù)時才能簽訂定期勞動合同，主要包括以下情形：“(1)某一受薪雇員缺崗、其勞動合同暫行中止、工作崗位被取消之前雇員即已最終離開，且此事由已提交企業(yè)委員會處理，或者在沒有企業(yè)委員的情況下，已提交員工代表處理，或者依不定期勞動合同招聘的受薪雇員尚未到崗，需要人替代;(2)企業(yè)活動臨時性增加;(3)具有季節(jié)性的工種，或者在法令或集體協(xié)議或協(xié)定確定的某些行業(yè)內(nèi)，由于行業(yè)活動的性質(zhì)以及這些工種的臨時性特點(diǎn)，習(xí)慣上不訂立不定期勞動合同”。此外，該法典第L122-2條規(guī)定，在以下場合，勞動合同亦可訂立固定期限：“(1)如訂立合同是依據(jù)旨在利于雇用某些類型的‘無業(yè)人員’的立法與規(guī)章;(2)如雇主承擔(dān)義務(wù)，在一定期限內(nèi)，依照法令確定的條件，負(fù)責(zé)對受薪雇員進(jìn)行補(bǔ)充職業(yè)培訓(xùn)”。

德國《非全日制和固定期限勞動合同法》、瑞典的《雇傭保護(hù)法》也有類似于法國《勞動法典》的相關(guān)規(guī)定。我國臺灣地區(qū)的《勞動基準(zhǔn)法》第9條也規(guī)定：“勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性工作得為定期契約;有繼續(xù)性工作應(yīng)為不定期契約?！?/p>

筆者認(rèn)為法國、德國和瑞典的列舉性規(guī)定過于繁瑣，很多類型可以濃縮簡化。相比較而言，臺灣地區(qū)的這一規(guī)定方式較為可取，但是“特定性工作”這一規(guī)定比較含糊，改為政策性工作更為合適。結(jié)合我國的國情，筆者建議在我國《勞動合同法(草案)》中對固定期限勞動合同的適用范圍作如下列規(guī)定：臨時性替代性工作、短期性工作、季節(jié)性工作、培訓(xùn)或節(jié)假日工作及政策性短期工作可以訂立固定期限勞動合同;繼續(xù)性工作應(yīng)訂立無固定期限勞動合同。固定期限勞動合同的適用范圍可由司法解釋做出更詳細(xì)的規(guī)定。

3.固定期限勞動合同的具體期限以及簽訂次數(shù)有明確的規(guī)定

既然固定期限勞動合同只適用于臨時性替代性工作、短期性工作、季節(jié)性工作、培訓(xùn)或節(jié)假日工作及政策性短期工作，勞動立法應(yīng)該對固定期限勞動合同的期限和次數(shù)加以限制，以防止用人單位通過不斷續(xù)延固定期限勞動合同以避免與雇員簽訂無固定期限勞動合同。這也是勞動立法相對發(fā)達(dá)國家的普遍做法。[9]

《法國勞動法典》規(guī)定，定期勞動合同應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定到期日期，合同的總期限最長為18個月，在任何情況下，不能超過24個月。日本《勞動基準(zhǔn)法》第14條規(guī)定，有固定期限的勞動合同的期限在一般情況下，不得超過1年。只有在特定的情況下，如雇員是從事技術(shù)性的工作或者是初次從事工作，雇員需要較長的時間來了解工作是否適合自己的情況下，才允許雇主和雇員的勞動合同超過1年，但是，最長不能超過3年。

在我國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)過程中，經(jīng)濟(jì)形態(tài)和結(jié)構(gòu)多元化?！秳趧雍贤?草案)》如果能夠?qū)潭ㄆ谙迍趧雍贤木唧w期限以及簽訂次數(shù)有明確的規(guī)定，可以防止部分用人單位通過模糊工作性質(zhì)而反復(fù)簽訂固定期限勞動合同。當(dāng)然，關(guān)于具體期限和次數(shù)限制，還得根據(jù)我國具體國情作進(jìn)一步討論。

4.全面賦予勞動者對訂立勞動合同類型的自由選擇權(quán)

對多數(shù)勞動者而言，簽訂固定期限勞動合同是理想的選擇。但我們也應(yīng)該注意到，部分勞動者(尤其是高端技術(shù)勞動者)很可能處于工作環(huán)境、新酬待遇等考慮并不愿意簽訂無固定期限勞動合同。在不穩(wěn)反社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益基礎(chǔ)上，法律應(yīng)該賦予勞動者更多的自由和權(quán)利。筆者在前文中關(guān)于“勞動合同的訂立以無固定期限勞動合同為主要形式，勞動者有相反意見的除外”的建議中，“勞動者有相反意見的除外”就是從這方面出發(fā)考慮的。

5. 對勞動者利益的傾斜保護(hù)應(yīng)當(dāng)防止矯枉過正

筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)有立法和草案剛好走了兩個極端：要么把權(quán)力完全給企業(yè)(《勞動法》規(guī)定)，要么把權(quán)力給勞動者(草案規(guī)定)。我國《勞動法》將“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”作為簽訂無固定期限勞動合同，這樣的規(guī)定就形同虛設(shè)，沒有實(shí)在價值，尤其在現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)的存活有的時候非常依賴員工的水平;而《勞動合同法(草案)》規(guī)定，“除勞動者有其他意思表示外，視為已訂立無固定期限勞動合同”，將權(quán)力完全交給勞動者，是迫使雇主要求和勞動者簽訂勞動合同，而在現(xiàn)今這種狀況下，固定期限的勞動合同成為首選，單純的這種規(guī)定沒有存在的實(shí)際意義。

關(guān)于未約定期限的勞動合同性質(zhì)問題，主要是一個證明和解釋問題。筆者認(rèn)為“除勞動者有其他意思表示外，視為已訂立無固定期限勞動合同”理解方式易于造成對用人單位的不公平。我們在草案中增加關(guān)于固定期限勞動合同適用范圍、期限和次數(shù)限制，就基本上可以達(dá)到立法目的。如果某項工作不屬于固定期限勞動合同的適用范圍，在期限約定不明情況下，我們可以根據(jù)有利于勞動者的解釋原則認(rèn)定其無固定期限勞動合同性質(zhì)。筆者建議將這一規(guī)定從草案中刪除。