一、勞動合同成立的要件

勞動合同成立的要件，也稱勞動合同的構(gòu)成要素或構(gòu)成要件，是指依照法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，勞動合同所必不可少的事實(shí)因素。合同只有具備成立要件時，才能在法律上被視為一種客觀存在，否則，勞動合同不能成立。勞動合同成立的要件可分為一般要件和特殊要件。

勞動合同成立一般應(yīng)當(dāng)具備以下要件：

締約人是實(shí)際訂立勞動合同的人，即勞動者和用人單位，可以是未來合同關(guān)系的當(dāng)事人，也可以是合同當(dāng)事人的代理人。勞動合同締約人應(yīng)為雙方或多方，且都應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力與民事行為能力。民事權(quán)利能力是成為合同當(dāng)事人的資格；民事行為能力則是締結(jié)合約的能力，是影響合同法律效力的因素。

我國《勞動合同法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！逼渲?，年滿18周歲且具有判斷能力的自然人和年滿16周歲且以自己的勞動收入為主要生活來源的自然人可以獨(dú)立締約；未成年人和精神病人可獨(dú)立訂立純獲利益的合同，在其他情況下則需要法定代理人代訂合同。法人只要不違反強(qiáng)行性規(guī)范和禁止性規(guī)范，不再受在其營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)訂立合同的限制。但專為特定目的設(shè)定的法人，還應(yīng)在經(jīng)營范圍及其輻射范圍內(nèi)締約。其他組織包括合伙企業(yè)、設(shè)立法人的籌備組織等，可以自己的名義訂立合同。

各方意思表示一致訂立勞動合同是雙方或多方法律行為，勞動合同的成立，必須經(jīng)過締約人各方就合同內(nèi)容充分協(xié)商。用人單位與勞動者之間至少應(yīng)當(dāng)就勞動合同的主要條款達(dá)成一致，這是勞動合同成立的關(guān)鍵要件，否則勞動合同就不能成立。用人單位與勞動者之間就合同達(dá)成一致意見一般要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。

二、勞動合同成立和生效的區(qū)別

勞動合同的成立和勞動合同的生效，既有聯(lián)系又有區(qū)別。

勞動者與用人單位就勞動合同內(nèi)容協(xié)商一致，合同即告成立。合同成立并不意味著合同一定生效。

勞動合同生效，是指勞動合同具有法律效力的起始時間。在我國，有兩種情況：一種是依法訂立的勞動合同，凡屬不需鑒證或公證的，自合同簽訂之日即雙方簽名蓋章之日起生效，這時合同的成立和生效是同一時間。另一種是勞動合同訂立后，按照國家規(guī)定需鑒證或當(dāng)事人約定需公證的，當(dāng)事人應(yīng)將合同文本送交法定勞動合同鑒證機(jī)構(gòu)或公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒證或公證，合同自鑒證或公證之日起生效，這時合同的生效時問顯然晚于其成立時間。