一、競業(yè)限制如何界定

在我們看來，競業(yè)限制是指用人單位和知悉本單位商業(yè)秘密或者其他對本單位經(jīng)營有重大影響的勞動者約定在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職或者與生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位發(fā)生業(yè)務關系，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務。

我們進行上述的定義，主要是有以下的考慮：

勞動者身份的限制。由于競業(yè)限制在一定時間內限制勞動者到相同或相類似的行業(yè)中從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，關乎勞動者自由選擇職業(yè)的權利，甚至關乎勞動者的生存權，所以其對勞動者的影響很大。也正是由此競業(yè)限制不能針對所有勞動者，尤其是那些謀生手段低下的，可替代性很強的普通勞動者。所以這里把勞動者限定為“知悉本單位商業(yè)秘密或者其他對本單位經(jīng)營有重大影響”的勞動者。因為如果僅僅限定為“知悉本單位商業(yè)秘密的勞動者”，實際上是將競業(yè)限制條款看成是保護商業(yè)秘密的工具，將競業(yè)限制與保護商業(yè)秘密等同起來了。這就沒有認識到競業(yè)限制條款本身的獨立價值，故增加“或者其他對本單位經(jīng)營有重大影響的”以示之。

支付時間的限制。增加“應當在勞動合同終止或者解除的同時”，主要考慮到現(xiàn)在有些用人單位巧立名目，主張平時所付報酬中就有部分是競業(yè)限制補償，這不利于保護勞動者權利，故應將給付補償金的時間定為勞動合同終止或者解除的同時。

支付方式的限制。主要是考慮到保護勞動者。因為如果不一次性支付，則用人單位很可能會采取分期支付，這樣在勞動者與用人單位解除勞動合同后，還需要與原用人單位交涉，產(chǎn)生糾紛的可能性大。同時也考慮到，“一次性支付”對用人單位也是有利的。因為如果分期支付，萬一有遲延，則勞動者可以以“用人單位未按照約定向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)摹睘槔碛?，主張競業(yè)限制條款或者競業(yè)限制協(xié)議失效。

支付形式的限制?？紤]到用人單位可能會用等價物品補償，如將庫存的積壓貨作為補償給付勞動者，這樣勞動者的利益得不到保護，故這里限定為貨幣。

二、競業(yè)限制的分類

競業(yè)限制有多種分類方法。有學者依據(jù)其產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將競業(yè)限制分為法定競業(yè)限制和約定競業(yè)限制兩種。依據(jù)不競業(yè)義務存在的時間，可將競業(yè)限制分為在職競業(yè)限制和離職競業(yè)限制。

他們認為，法定競業(yè)限制即義務人基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生不競業(yè)的義務。各國的商事組織法中都有針對董事、經(jīng)理、合伙人等企業(yè)高級管理人員的競業(yè)限制義務的規(guī)定。就目前我國立法看，《公司法》第148條第一款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務?！保弧逗匣锲髽I(yè)法》第30條規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務?！保弧叮ㄖ型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法）實施條例》第40條第4款規(guī)定：“總經(jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭?！蔽覈⒎ㄖ杏嘘P法定競業(yè)限制的規(guī)定也是針對董事、經(jīng)理、合伙人等企業(yè)高級管理人員做出的，對于一般勞動者是否承擔法定競業(yè)限制義務，立法沒有做出明確的規(guī)定。

但我們也可以看到，實際上此時的法定競業(yè)限制義務就是公司等企業(yè)形式中高管對公司的忠誠義務。而合伙企業(yè)中合伙人不是本文語境中的勞動者，是合伙成員，是成員對社團的忠誠義務。這種法定競業(yè)限制義務可以理解為從勞動法角度對公司、合伙等形式中勞動關系的認定及其延伸。如高管與公司之間的關系也是勞動合同關系，但其特殊性在于，高管可能同時也是股東，甚至職工，職工也可能成為公司的小股東。怎樣理解這些人所負的義務是忠誠義務還是競業(yè)限制義務呢？

從勞動力的稀缺性和可替代性角度考慮，需要較高智慧和較高技術的勞動，自然人想成為這樣的人，要付出比別人更多的投資，要冒更大的風險。而能夠付出、愿意付出這樣投資的人相對較少，這就使具有較高智慧和較高技術的勞動力成為相對稀缺的商品。

現(xiàn)代已有學者提出將人力資本概念引進現(xiàn)代企業(yè)制度。1983年，斯蒂格勒和弗里德曼認為大企業(yè)的股東擁有對自己財務資本的完全產(chǎn)權和控制權，他們通過股票的買賣行使其產(chǎn)權；經(jīng)理擁有對自己管理知識的完全產(chǎn)權和支配權，他們在高級勞務市場上買賣自己的知識和能力。股份公司并不是什么“所有權與經(jīng)營權的分離”，而是財務資本和經(jīng)理知識能力資本這兩種資本及其所有權之間的復雜合約。之所以將其稱為資本，是由于其有稀缺性和可增值性。這些與物力資本是很相似的。

實際上勞動法上競業(yè)限制研究的一個困境可能就在此。即人力資本家與公司的關系。他既持有公司的股票，又與公司有聘用關系，機會成熟時，甚至可以通過管理層收購（MBO）等方式直接擁有公司，完成從人力資本家到物力資本家的轉化。管理層收購制度發(fā)軔于英美等市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，在英美、前蘇聯(lián)和東歐國家都有應用，我國也有相關的實踐。那么，這些人力資本家到底是公司的股東，還是公司的員工，還是兩者兼有？其所負的義務到底是忠誠義務，還是競業(yè)限制義務，還是兩者兼有？忠誠義務與競業(yè)限制義務到底是什么關系？而且普通的股東是不要求對公司承擔忠誠義務的，這點我們從上市公司的小股東可以自由的轉讓股票和進行同業(yè)經(jīng)營上可見端倪，只有大股東才有轉讓股票的限制。

能不能將競業(yè)限制義務理解為忠誠義務的具體化？我們認為有待商榷。因為對兩個以上的忠誠就是不忠誠。員工一旦離開原公司，就不存在對原公司的忠誠義務了。在這個意義上，員工在一定時間內，只能要求其對一家公司或組織承擔忠誠義務。

能不能將法定競業(yè)限制義務與忠誠義務劃等號？也不可以。因為競業(yè)限制，只是限制“競業(yè)”，而不能限制其他交易，如自我交易，與第三方的惡意交易。而這要靠忠減義務來限制。而且在存在忠誠義務的前提下，法定競業(yè)限制義務有無存在的必要？因為凡是法定競業(yè)限制義務所限制的，也是忠誠義務要求不作為的，二者會出現(xiàn)疊床架屋。有學者認為，忠實義務與競業(yè)限制義務之不同點主要有二：“一是兩者作用的階段不同，忠實義務在勞動關系存續(xù)期間對勞動者具有約束力，而競業(yè)限制則是在勞動關系結束后對勞動者再就業(yè)進行限制；二是兩者存在的合法性所依據(jù)的理論不同，前者是勞動法律關系的特征所要求，而后者則是保護勞動關系從業(yè)自由原則和公平競爭規(guī)則之間博弈的結果”

所以，我們認為競業(yè)限制義務只有約定的，而沒有法定的，因而就只有離職競業(yè)限制義務，而沒有在職競業(yè)限制義務。這樣就體現(xiàn)了競業(yè)限制義務設定的初衷，即勞動者離職后約定的不競業(yè)的義務。當然，如果將法定競業(yè)限制義務理解為忠誠義務的具體化措施，也是可以的。但再往深處，就沒有研究路徑了，因為法定競業(yè)限制義務跳不出忠誠義務的內涵，所以我們不應糾纏于概念之爭。至少在本文中，我們只想集中精力探討一下約定的競業(yè)限制義務的相關問題。

約定競業(yè)限制是指基于當事人的約定而產(chǎn)生的競業(yè)限制。約定競業(yè)限制的理論基礎是誠信原則和契約自由原則。誠信原則的內涵在此可以理解為兩方面：公司對員工誠信，不惡意的破壞員工更好的締約機會——得到更高報酬和更好勞動條件的機會；員工對公司誠信，不惡意破壞原公司的商業(yè)機會和商業(yè)信譽——在一定時間內，不能自營或幫他人經(jīng)營與原來公司相同或相類似的業(yè)務。這并不是限制競爭，而是反對利用從原公司獲得的資源來與原公司競爭，這是違反誠信義務的。契約自由原則，是以誠信原則為前提下的契約自由，并不是不受限制的締約自由。因為用人單位或勞動者在不同階段都可能淪為弱者，在不講誠信原則下的自由，只能是偽自由。經(jīng)濟法就是為此而生，勞動法也是為此而生。其目的就是通過國家審慎的監(jiān)管和協(xié)調，使得締約的市場主體有一個較為平等的締約籌碼。