約定超過試用期怎么辦

李某以應(yīng)聘工程師職位的身份與某軟件公司簽訂勞動合同，合同約定：合同期限為四年，其中試用期為四個月。試用期間李某在人品、基本素質(zhì)各方面表現(xiàn)良好，但試用期結(jié)束后，業(yè)務(wù)能力的考試卻是不及格。公司領(lǐng)導(dǎo)對李某的去留有些猶豫，如果留下，怕對以后正常工作不能勝任；如果不留但覺得人品等其他方面表現(xiàn)還算不錯，有些可惜。于是公司領(lǐng)導(dǎo)找到李某告知了考核情況并說明了為難之處，李某本人也想在該公司繼續(xù)工作，李某提出讓公司再給他一次機(jī)會，重新簽訂合同，同新招聘員工一同重新在進(jìn)行一次考核，人事經(jīng)理勉為其難的同意了李某請求。但表示這是給李某的最后一次機(jī)會，最后經(jīng)雙方協(xié)商一致決定，重新簽訂書面合同，合同約定公司再給李某三個月的試用期，試用期間李某如果能夠通過業(yè)務(wù)技能測試，就轉(zhuǎn)為正式員工，如仍不能勝任業(yè)務(wù)工作就解除合同。但在接下來的工作中，李某感覺工作壓力太大，沒有辦法完成公司交給的任務(wù)，加上上次考核心里的陰影無法擺脫，覺得仍然不能順利通過考核，就想通過其他的辦法越過公司考核達(dá)到其轉(zhuǎn)正的目的。后通過朋友了解到法律規(guī)定勞動合同的試用期不能超過六個月。李某于是向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦崞鹬俨茫J(rèn)為單位違反了勞動合同法約定的試用期，要求補(bǔ)足工資并且在試用期滿之日起自動轉(zhuǎn)為正式員工。

申請事項：

1、請求裁判公司按照正式員工工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足四個月的試用期工資；

2、請求裁判公司立即結(jié)束試用期，按原試用期截止時間為其辦理正式員工的入職手續(xù)。

約定超過試用期能否直接轉(zhuǎn)為正式員工

勞動仲裁委員會受理后，公司提出當(dāng)初雙方是協(xié)議約定試用期，并且按照試用期的標(biāo)準(zhǔn)，李某的工作情況和考核結(jié)果并不符合公司的基本規(guī)定，是將會被公司解除合同的員工，但后為了幫助李某上崗而再次約定的試用期標(biāo)準(zhǔn)，并且適當(dāng)減少了一個月。為的是提高李某工作技能，促進(jìn)其上崗。而且再約定新試用期的情況下是李某主動提出重新約定試用期，重新簽訂勞動合同，并非公司刻意違反法律規(guī)定強(qiáng)迫勞動者重新簽訂的勞動合同，而且雙方已經(jīng)達(dá)成一致協(xié)議應(yīng)當(dāng)是有效的，認(rèn)為并不是違法法律規(guī)定的情況。

仲裁委員會對于公司提出的意見并未予以認(rèn)可，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。盡管公司是出于幫助員工的角度考慮，為了提高李某崗位技能而與勞動者重新簽訂勞動合同，重新約定試用期，但最終的目的仍然是為公司創(chuàng)造更大利益，不能以此為理由而違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。要求公司立即為李某辦理正式員工入職手續(xù)，并按正式員工待遇發(fā)放工資。

另外，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。仲裁委支持了李某要求按照正式員工的工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足其工資差額請求，裁判公司敗訴，支持了李某的仲裁請求。本案中試用期長達(dá)七個月，明顯違法。因此支持了原告的仲裁請求。

案情過程分析：

本案中軟件公司敗訴的關(guān)鍵原因在于：

1、公司忽視了法律關(guān)于試用期的約定，自行與勞動者協(xié)商重新約定試用期。在本案中，公司認(rèn)為試用期的約定是附屬于勞動合同，并且認(rèn)為勞動合同的重新簽訂意味著試用期的重新起算。再加上重簽勞動合同和重新約定試用期是勞動者提出請求，由公司認(rèn)可的，所以不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。雖然我國《勞動法》對于試用期的規(guī)定非常簡單只有一條規(guī)定，即第二十一條：勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。在《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》第十九條規(guī)定：試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。一般對初次就業(yè)或再次就業(yè)的職工可以約定。在原固定工進(jìn)行勞動合同制度的轉(zhuǎn)制過程中，用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。原規(guī)定對試用期能否重復(fù)適用規(guī)定的不夠詳細(xì)，給用人單位重復(fù)使用試用期降低用工成本造成便利條件，侵害了勞動者的權(quán)益。所以，新實施的《勞動合同法》對此做了統(tǒng)一的規(guī)定，《勞動合同法》第十九條第二款規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

那么在這種情況下，用人單位在招聘勞動者的時候就不得再以協(xié)商為由違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

2、公司自身沒有認(rèn)清重新確定試用期的性質(zhì)，混淆了勞動合同和普通民事合同。

本案中軟件公司的情況是值得同情和理解的，李某的行為雖然一定程度上反映了其投機(jī)行為，但是也是出于用人單位沒有嚴(yán)格執(zhí)行法律的規(guī)定，存在僥幸心理致使仲裁敗訴。我國《勞動合同法》所定義的勞動合同和我國《合同法》中一般的合同相比有其特殊性。不能完全等同而對待。勞動合同訂立的目的是為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。盡管是建立在公平、平等、自愿的基礎(chǔ)之上，但是在實踐過程中避免不了用人單位的強(qiáng)勢而迫使勞動者接受一些不愿意接受的條款。民事合同中只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定事項都是可以雙方協(xié)商，比如協(xié)議管轄法院等等，但是在勞動合同中爭議受理機(jī)關(guān)就不能夠協(xié)商，對于勞動者和用人單位發(fā)生的糾紛必須經(jīng)過勞動仲裁委員會前置程序之后才可能到法院，而且仲裁機(jī)構(gòu)也是單位所在地或者合同履行地的勞動仲裁機(jī)構(gòu)，不能由雙方隨意選擇。同樣，對于《勞動合同法》規(guī)定的試用期標(biāo)準(zhǔn)和重復(fù)約定試用期的規(guī)定亦不能像普通民事合同一樣可以協(xié)商。所以公司混淆了兩者的性質(zhì)導(dǎo)致了仲裁結(jié)果的不利局面。

訴訟及實戰(zhàn)策略：

本案的焦點在于李某與軟件公司重新確定三個月試用期的定性問題。我們注意到，李某在原來簽訂勞動合同的試用期內(nèi)，并未通過業(yè)務(wù)能力的考核，作為軟件工程師如果基本的業(yè)務(wù)考試沒有通過，用人單位完全可以根據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位予以解除勞動合同。但用人單位基于對其良好品質(zhì)的考慮，經(jīng)與李某協(xié)商雙方給彼此一個機(jī)會，重新簽訂《勞動合同》。

此時用人單位要求解除同勞動者的勞動關(guān)系當(dāng)然順理成章，但是我們又需要勞動者，又需要在對此勞動者的能力進(jìn)行再次考核和培訓(xùn)以觀后效，那么不妨介入勞動者培訓(xùn)機(jī)制，或者通過崗位輪換機(jī)制對勞動者進(jìn)行新的考核。如果培訓(xùn)后仍然不能勝任工作，公司同樣也可解除勞動合同。這就達(dá)到了公司既照顧勞動者，又再次給勞動者機(jī)會的目的。而不用再重新簽訂勞動合同，重復(fù)約定試用期，這樣有效的實現(xiàn)了公司效益和員工利益的最大化。

風(fēng)險提示及預(yù)防方法：

單位在與員工另行簽訂勞動合同時，無論前一個勞動合同是否在試用期，最好都出具解除前一個勞動合同的書面通知。這樣就不會發(fā)生勞動關(guān)系的混同。用人單位在處理日常公司事務(wù)時需仔細(xì)考慮相關(guān)法律的規(guī)定。雖不能鼓勵當(dāng)事人利用法律知識規(guī)避法律規(guī)定，但至少應(yīng)該讓自己正當(dāng)?shù)男袨榈玫椒杀Ｗo(hù)。

當(dāng)然，新的《勞動合同法》同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的規(guī)定，仍存在一個問題：在勞動者離開本單位若干年后再次應(yīng)聘此公司，此時能否約定試用期。根據(jù)《勞動合同法》的表述是不能約定試用期的，但探究該規(guī)定的法理基礎(chǔ)并非此意。在勞動者離開本單位若干年后，單位與勞動者的基本情況都已經(jīng)發(fā)生變化，乃至根本性變化，時過境遷應(yīng)當(dāng)給予雙方一個重新了解的機(jī)會，一個磨合的過程。在實踐操作中，在對該條規(guī)定尚未有詳細(xì)的解釋情況下，單位在雇用吃回頭草的員工應(yīng)當(dāng)慎重，避免違反試用期的規(guī)定，對企業(yè)造成不利的影響。