非法用工發(fā)生工傷怎么辦

原告張某在被告馬某的磚廠工作，2004年12月28日，張某在粉碎煤矸石的過程中致左足部趾骨骨折，經(jīng)住院治療后出院。張某到勞動部門要求處理，勞動部門口頭答復(fù)，因磚廠無營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)按雇傭關(guān)系由人民法院受理。2005年12月26日，張某向人民法院提起訴訟，要求被告按雇傭關(guān)系給付醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)計12000元，并申請人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)給予傷殘等級評定，待鑒定結(jié)果確定后再追加傷殘補(bǔ)助費(fèi)、賠償金。

經(jīng)查，馬某磚廠前身系集體企業(yè)，2000年被吊銷營業(yè)執(zhí)照，后經(jīng)馬某個人投資和改造后繼續(xù)生產(chǎn)，磚廠有職工近百名，張某在馬某磚廠粉碎車間工作。

事實(shí)勞動關(guān)系可申請工傷認(rèn)定嗎

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于本案實(shí)質(zhì)上是馬某自然人個體以盈利為目的生產(chǎn)經(jīng)營，因其未辦理營業(yè)執(zhí)照，不符合勞動法規(guī)定企業(yè)用工的主體資格，張某與馬某不能形成勞動關(guān)系，雙方只能形成雇傭關(guān)系，張某以雇傭關(guān)系向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，實(shí)體上適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條關(guān)于雇傭關(guān)系規(guī)定。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某與馬某磚廠形成事實(shí)上的勞動關(guān)系，本案系非法用工單位與相對人之間的工傷保險爭議糾紛，應(yīng)按照國務(wù)院《工傷保險條例》的規(guī)定適用勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》由勞動仲裁部門先行處理。

賈汪法院采納了后一種觀點(diǎn)，遂與勞動部門交涉，建議其予以受理，后，張某撤回鑒定申請和訴訟，改向市勞動部門申請勞動能力傷殘評定，勞動部門予以受理。

[點(diǎn)評]

一般情況下，是否具有合法的勞動用工權(quán)，是區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)。在勞動關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)用人單位具有合法的勞動用工權(quán)。就企業(yè)而言，只要該企業(yè)經(jīng)過工商部門核準(zhǔn)登記均可認(rèn)為該企業(yè)擁有合法的勞動用工權(quán)。即使企業(yè)與勞動者雙方未簽訂勞動合同，只要雙方實(shí)際履行了勞動權(quán)利和義務(wù)，就形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系，而非雇傭關(guān)系。

另一方面，是否具有合法的勞動用工權(quán)，不是區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只要用工雙方形成事實(shí)上的勞動關(guān)系即可否定雇傭關(guān)系的適用，不必拘泥于用工主體的約束。馬某磚廠無論從行業(yè)性質(zhì)、生產(chǎn)規(guī)模、從業(yè)人員數(shù)量、報酬分配方式、經(jīng)營存在時間等方面考查更符合一般企業(yè)特征。張某在馬某粉碎車間工作，按月領(lǐng)取工資報酬，與馬某磚廠已經(jīng)形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系。依據(jù)勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中關(guān)于非法用工單位的相關(guān)規(guī)定，勞動關(guān)系的用工分為合法用工和非法用工。在本案中，馬某以磚廠名義從事經(jīng)營活動，既無營業(yè)執(zhí)照也未進(jìn)行依法登記備案，以營利為目的，長期用工，且具有一定規(guī)模，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定馬某磚廠為非法用工的主體。不能僅僅因?yàn)轳R某磚廠無營業(yè)執(zhí)照則否定了雙方形成的事實(shí)上的勞動關(guān)系。事實(shí)上經(jīng)過工商登記注冊的企業(yè)亦可能因?yàn)槭褂猛ざ蔀榉欠ㄓ霉さ闹黧w。