一、民間借貸是實踐性合同,借款數額是以實際到賬金額為準而非借據或借款協議上的約定金額。
依據《中華人民共和國合同法》第二百條的規(guī)定:借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的,應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。
現在民間借貸中的資金由于規(guī)模大,絕大部分都是通過銀行匯款形式。出借人與借款人雖然在借款協議上約定1000萬,但實際銀行匯款記錄只有800萬,其中200萬已經作為砍頭息已經在借款前扣除。依據合同法的規(guī)定,借貸雙方只在800萬的范圍內成立借款法律關系,而非借款協議約定的1000萬。
當然,有些法律意識強一些的出借人會將預先扣除的200萬,讓借款人以現金收條的方式出具。出借人協議約定放款1000萬,實際通過銀行匯款800萬,再加上200萬并未實際放款的現金收條,共計放款1000萬,與借款協議的約定1000萬相符。但一旦發(fā)生訴訟糾紛,借款人否認實際收到200萬現金,法庭會依據舉證規(guī)則要求出借人舉證證明向借款人出借了200萬現金,這幾乎是不可能的事情!出借人舉證不能,那么也只能在800萬的范圍內成立借款法律關系。
200萬現金的重量是一個中等身材成年男子都很吃力才能搬運的!
二、經過公證的債權文書上約定的借款數額與實際放款數額不一致,可能導致經過公證的債權文書強制執(zhí)行效力受損。
民間借貸中,出借人往往會要求借款人對借款協議進行公證并且賦予其強制執(zhí)行效力。但是在上述討論的“砍頭息”操作程序中,在經過公證的債權文書上約定的借款金額與出借人實際借款金額不一致,這樣或導致經過公證的債權文書的強制執(zhí)行效力出現瑕疵。
1、由于經過公證的債權文書上約定的借款金額與出借人實際借款金額不一致,導致經過公證的債權文書成立但未生效。如前所述,民間借貸屬于實踐性合同,除了合同當事人意思表示一致外。還需要該合同實際履行才能生效。
經過公證的債權文書約定的數額為1000萬,但實際履行的數額為800萬。借款人完全有理由認為這是兩筆民間借貸,第一筆1000萬有協議并公證但未實際履行,第二筆800萬無協議但實際履行。由于1000萬借款協議并未生效,那么更無從談起強制執(zhí)行效力。第二筆800萬借款生效但未辦理公證,也沒有強制執(zhí)行效力。
2、經過公證的債權文書上約定的借款金額與出借人實際借款金額不一致,一般理解為借貸雙方變更了原經過公證的借款協議中的數額。
依據云南省高級人民法院、云南省司法廳《關于公證債權文書強制執(zhí)行效力有關問題的通知》二、關于簽發(fā)執(zhí)行證書的程序規(guī)定(四)當事人變更債權的金額、期限等主要內容未重新申辦強制執(zhí)行公證的,公證機構不予出具執(zhí)行證書。全國其他公證機構對此也大都是此觀點。
出借人無法取得執(zhí)行證書,也就無法申請法院強制執(zhí)行。
綜上所述,出借人在民間借貸中出現的問題,是完全錯誤理解法律