一、借款人下落不明

鐘某某因經(jīng)營服裝生意需要流動資金，向某銀行營業(yè)部（以下簡稱“營業(yè)部”）貸款，某啤酒公司為鐘某某貸款提供保證，三方簽訂貸款保證合同，合同約定：鐘某某向營業(yè)部貸款30萬元，利率為7%，借款期限自2005年4月11日至2005年10月10日，啤酒公司自愿為該筆貸款提供一般保證，保證范圍為該筆貸款的本金、利息及違約金。

合同簽訂后，營業(yè)部按照約定向鐘某某提供了30萬貸款。2005年7月，因鐘某某經(jīng)營不善，投入的資金全部血本無歸，鐘某某后來也離開當?shù)?，杳無音訊。2005年10月13日，營業(yè)部向法院提起訴訟，請求法院判決保證人啤酒公司承擔保證責任，償還貸款本金及利息。據(jù)查，鐘某某在當?shù)赜幸惶幏慨a(chǎn)，價值28萬元。

二、保證人能夠行使先訴抗辯權

所謂先訴抗辯權，是指一般保證人所享有的于債權人未就主債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果前，對于債權人拒絕清償保證債務的權利。

首先，先訴抗辯權僅是一般保證人所享有的，以保證合同有效為前提的權利。連帶保證人在主債務人于履行期限屆滿后不履行債務時，即應當承擔連帶責任，因此不存在先訴抗辯權；

同時，保證合同如果無效，也就不存在先訴抗辯權，因為保證合同無效，保證人即沒有保證責任，因而也就沒有必要賦予保證人先訴抗辯權。

其次，先訴抗辯權是一種防御性的、延緩性的抗辯權。一般保證人不能自發(fā)行使先訴抗辯權而只有在債權人請求其承擔保證責任時，才可以用此種權利對抗債權人的要求承擔保證責任的請求權。先訴抗辯權并不發(fā)生在實質(zhì)上否認債權人請求權的效果，而僅僅能延緩債權人的請求權，當債權人已對主合同糾紛進行了審判或仲裁并就債務人的財產(chǎn)進行了強制執(zhí)行，仍有不能償還的債權，保證人仍然應當承擔責任。

最后，先訴抗辯權的內(nèi)容是指在主合同未經(jīng)審判或者仲裁并就主債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行前，一般保證人得以拒絕債權人請求其承擔保證責任的權利。先訴抗辯權得以對抗債權人包括兩個條件，一是主合同未經(jīng)審判或者仲裁，二是未就主債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行，只要滿足以上的任何一個條件，一般保證人都可以用先訴抗辯權對抗債權人。

以上是先訴抗辯權的一般行使規(guī)則，但是先訴抗辯權的行使也有例外。我國《擔保法》第17條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：

（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；

（二）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的?！?/p>

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第25條規(guī)定：“擔保法第十七條第三款第（一）項規(guī)定的債權人要求債務人履行債務發(fā)生的重大困難情形，包括債務人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，債務人為公民時，在同時滿足三個條件的情況下不能行使先訴抗辯權，即債務人要有下落不明、移居境外或者住所變更等事實發(fā)生；債務人沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行；由于以上原因?qū)е铝藗鶛嗳艘髠鶆杖寺男袀鶆瞻l(fā)生重大困難。不滿足其中任何一個條件則不得排除保證人的先訴抗辯權。

債務人為法人的，當其進入破產(chǎn)程序中止執(zhí)行程序時，保證人先訴抗辯權喪失，此處的破產(chǎn)程序一般認為是只要債務人進入程序性破產(chǎn)即只要法院受理了債務人破產(chǎn)案件的，保證人即喪失了先訴抗辯權。

本案中，貸款保證合同各方當事人意思表示真實、內(nèi)容合法，啤酒公司提供保證的行為有效，為一般保證人。合同到期后，鐘某某應當履行還款義務。雖然鐘某某下落不明，但是其有一處價值28萬元的房產(chǎn)有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，在借款保證合同未經(jīng)審判并經(jīng)強制執(zhí)行鐘某某的財產(chǎn)前，啤酒公司有拒絕營業(yè)部請求其承擔保證人的權利。