一、借款人不能按時償還借款 

2005年1月14日，某養(yǎng)殖場（以下簡稱“養(yǎng)殖場”）因經(jīng)營需要向蔣某某借款，雙方簽訂抵押借款合同，合同約定：借款金額為5 萬元，月息為13. 6%0，借款期限為2005年1月14日至2005年6月13日，養(yǎng)殖場以其所有的餐廳房屋作抵押，如果到期不能償還借款本息，則餐廳房屋歸蔣某某所有。合同簽訂后，蔣某某將5萬元借款交付給養(yǎng)殖場。但是，借款到期后，養(yǎng)殖場并未如約償還借款本息。蔣某某于是向法院起訴，請求法院判決養(yǎng)殖場將餐廳房屋過戶到自己名下。

二、可否約定出借人直接取得抵押物

本案主要涉及的是流質(zhì)抵押條款的效力問題。

所謂流質(zhì)抵押條款，是指抵押人和抵押權(quán)人事先約定，在債務(wù)清償期屆滿而抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人所有。抵押權(quán)人必須在債務(wù)履行期屆滿而未受清償時，才可以與抵押人協(xié)商以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物所得的價款優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。

禁止流質(zhì)抵押的好處在于：

首先，有利于防止擔保設(shè)定人和與擔保人串通以逃避債務(wù)、損害擔保設(shè)定人的其他債權(quán)人的利益。如果法律允許流質(zhì)抵押條款，那么擔保設(shè)定人與擔保權(quán)人就有可能惡意串通，通過訂立流質(zhì)抵押條款這種合法的方式，來逃避擔保設(shè)定人對其他債權(quán)人的債務(wù)，從而給其他債權(quán)人造成損害。

其次，有利于防止債務(wù)人與債權(quán)人串通以損害擔保設(shè)定人的利益。在擔保設(shè)定人不是債務(wù)人的情況下，如果允許流質(zhì)抵押條款，那么債務(wù)人就有可能與債權(quán)人串通，債務(wù)人到期故意不履行債務(wù)從而讓債權(quán)人取得擔保物的所有權(quán)，并以此來損害擔保設(shè)定人的利益，特別是在擔保設(shè)定人不能及時、有效地對債務(wù)人行使追償權(quán)的情況下，擔保設(shè)定人的利益更有可能受到損害。

最后，禁止流質(zhì)抵押的終極目的是為了保護擔保設(shè)定人及其他債權(quán)人的利益。在擔保物的價值不是一般的高于而是過分高于被擔保的債權(quán)額時，如果允許流質(zhì)抵押條款的存在，則不僅會造成擔保設(shè)定人和債權(quán)人之間的利益失衡，造成顯失公平，在擔保設(shè)定人沒有足夠的財產(chǎn)以滿足他的其他債權(quán)人的債權(quán)時，還會造成擔保設(shè)定人的其他債權(quán)人與債權(quán)人之間的利益失衡。

從我國的法律規(guī)定看，對流質(zhì)抵押條款是持否定態(tài)度的。我國《擔保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！?/p>

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第57條規(guī)定：“當事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權(quán)人和其他債權(quán)人利益的，人民法院可以適用合同法第七十四條、第七十五條的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

本案中，養(yǎng)殖場與蔣某某之間簽訂的抵押借款合同除抵押條款無效外，其他條款均為有效。但雙方在借款未到期的情況下，在抵押借款合同中約定以餐廳房屋抵償債務(wù)，屬于流質(zhì)抵押條款，應(yīng)當屬于無效。另外，養(yǎng)殖場與蔣某某之間約定以餐廳房屋作為抵押，但是并未辦理抵押物登記，則根據(jù)《擔保法》的相關(guān)規(guī)定，抵押條款無效。當然如果本案發(fā)生在《物權(quán)法》生效后，則根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押條款有效，但是由于未辦理抵押物登記，債權(quán)人未取得抵押權(quán)。