一、保證人的成立條件

(1)保證人的代為清償能力。擔(dān)保法第7條規(guī)定：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。本條明確了保證人的基本資格要求，即“具有代為清償能力”。保證人為債務(wù)人向債權(quán)人提供保證，目的在于保證債權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)，或者說債務(wù)能夠得到清償，因此，具有代為清償能力是保證人的基本條件。

代為清償既包括代為金錢性質(zhì)的清償，也包括代為履行其他給付。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的形式包括代為履行債務(wù)和承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任兩種，二者在一定條件下可以互相轉(zhuǎn)化。最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第13條規(guī)定：保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實(shí)際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

需指出的是，擔(dān)保法關(guān)于保證人資格的基本要求并非強(qiáng)制性規(guī)定，故不能以保證人不具有代償能力為由認(rèn)定保證合同不具有法律效力。為此，最高人民法院在《擔(dān)保法解釋》第14條規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。

(2)提供保證的合格主體。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，除法律另有規(guī)定者外，凡具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，都可以作為保證人。對于可作為保證人的“其他組織”，最高人民法院在《擔(dān)保法解釋》第15條規(guī)定了五種類型：依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè);依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè);經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體;經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。

(3)禁止提供保證的主體。根據(jù)擔(dān)保法及其司法解釋，下列主體不得作為保證人：

未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國家機(jī)關(guān)。擔(dān)保法第8條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行.轉(zhuǎn)貸的除外。外國政府貸款和國際經(jīng)濟(jì)組織貸款一般由國家有關(guān)主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)借人，然后按有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)貸給國內(nèi)有關(guān)單位。在轉(zhuǎn)貸時(shí)，一般要求國內(nèi)借款單位提供還款擔(dān)保，這種擔(dān)保得由國家機(jī)關(guān)提供。如外國政府貸款的轉(zhuǎn)貸，就要求借款單位提供省、直轄市、自治區(qū)或計(jì)劃單列市計(jì)委的還款擔(dān)保。

二、保證人的責(zé)任承擔(dān)

《中華人民共和國擔(dān)保法》

第十二條:

同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任，沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。

第十七條:

當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利:

(一)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的

(二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的

(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

第二十一條:

保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。

當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

第二十二條:

保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。

第二十七條:

保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時(shí)書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。

第二十八條:

同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。

債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

第三十一條:

保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

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