一、物擔保與人擔保誰優(yōu)先
同一債權(quán)上既有保證人又有物的擔保時,是先適用物的擔保責(zé)任還是先適用保證責(zé)任?
《擔保法》第二十八條規(guī)定,同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的,保證人的保證范圍會縮減,其保證責(zé)任也會減免。對此,在審判實務(wù)中,多數(shù)法官認為,在同一債權(quán)上同時存在物的擔保與人的保證時,即使物的擔保人是第三人,物的擔保亦應(yīng)優(yōu)先于人的保證。這是因為物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力,物權(quán)擔保較債權(quán)擔保更為可靠,容易實現(xiàn)債權(quán)。筆者認為,我國擔保法的上述規(guī)定有不妥之處,理由如下:
(一)擔保物權(quán)具有優(yōu)先權(quán),但這種“優(yōu)先”原則適用的條件是在同一“物”上。而當同一債權(quán)既有保證又有擔保物權(quán)時,債權(quán)人同時享有兩種權(quán)利,這兩種權(quán)利并無沖突,而是平行的。
另債權(quán)人、主債權(quán)人、保證人在公平自愿的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的保證關(guān)系,如果僅僅因為在保證之后又設(shè)立物的擔保,保證人因物的擔保的設(shè)立而獲得免除保證責(zé)任的利益,這一利益的獲得無正當之基礎(chǔ)。特別是該擔保物權(quán)與保證一樣,也是由第三人提供時,不允許債權(quán)人選擇行使對自己更有利的權(quán)利,卻硬要規(guī)定只有先行使擔保物權(quán)后,得不到清償時,才能再行使保證債權(quán),這樣不僅對債權(quán)人來說,是不公平的,對于提供擔保物權(quán)的第三人來說,也是不公平的。
(二)該條立法精神與國際上同類立法相比較也有不足之處。在一些國家或地區(qū)如德國、法國、日本、我國臺灣地區(qū)的立法中,規(guī)定保證人免除相關(guān)責(zé)任的同時設(shè)立了代位權(quán),即保證人履行保證責(zé)任后,可取得代位權(quán)(此代位權(quán)與合同法中之代位權(quán)有異)。所謂代位權(quán)指保證人在其清償限度內(nèi),取代債權(quán)人成為主債關(guān)系中的債權(quán)人,取得對債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)。保證代位是一種法定的債權(quán)移轉(zhuǎn)。當主債權(quán)附有擔保物權(quán)時,保證人可以通過行使擔保物權(quán)而實現(xiàn)自己的權(quán)利。
(三)與之相比較,我國《擔保法》未規(guī)定代位權(quán),為保護保證人的利益,規(guī)定了追償權(quán)。我國《擔保法》第三十一條規(guī)定“保證人承擔保證責(zé)任后,有權(quán)向主債務(wù)人追償”。保證人的追償權(quán),也稱求償權(quán),是指保證人向債權(quán)人履行保證責(zé)任后向主債務(wù)人請求償還的權(quán)利。由此可看出,無論是代位權(quán)還是追償權(quán)都系請求權(quán),這一點兩者都是相同的,但代位權(quán)相對追償權(quán)而言,范圍更廣。保證人的追償權(quán)的實現(xiàn)只能向主債務(wù)人主張,其代位權(quán)的實現(xiàn)可以向主債務(wù)人主張,也可以向物權(quán)擔保的第三人主張。應(yīng)該說,保證代位權(quán)的概念比追償權(quán)的概念科學(xué)合理得多。
(四)筆者認為,為保護債權(quán)人之利益,允許債權(quán)人擇其一而行使權(quán)利是合理的,債權(quán)人既可以要求保證人承擔保證責(zé)任,也可以對擔保物權(quán)行使支配權(quán)。債權(quán)人行使什么權(quán)利是法律賦予其的權(quán)利,且債權(quán)人也可以同時行使這兩項權(quán)利,在其中一權(quán)利無效果或行使另一權(quán)利效果更好時,其有選擇權(quán)。我國擔保法及其解釋關(guān)于同一債權(quán)上既設(shè)立保證又設(shè)立物的擔保的法條需要進一步健全完善,可以引進清償代位權(quán)的概念,并參照我國國情予以立法。這樣既維護了債權(quán)人的利益,又維護了保證人的合法利益,同時也與國際接軌,弱化兩者之間的沖突。
二、債權(quán)為什么要擔保
債權(quán)的擔保所具有的社會經(jīng)濟作用,即能促進資金融通和商品流通,保障債權(quán)的實現(xiàn)。債權(quán)擔保制度作為擔保債權(quán)實現(xiàn)的重要制度,一開始就與金錢借貸關(guān)系息息相關(guān)?,F(xiàn)今,債權(quán)擔保的意義已不僅是單純的擔保問題,而且可能通過擔保借貸關(guān)系的安全實現(xiàn)來推動借貸關(guān)系的蓬勃展開,對促進資金融通直到了不容忽視的積極作用。債權(quán)擔保主要是通過媒介來發(fā)揮促進資金融通的作用。
(一)從實質(zhì)上講,資金融通是整個商品流通過程的貨幣表現(xiàn)。實物運動表現(xiàn)為貨幣資金的循環(huán)。
(二)從經(jīng)濟的角度看,資金的閑置就意味著實物的閑置,可見得資金的融通具有非常重要的意義。
(三)從法律意義上說,資金融通過程主要是指借貸關(guān)系的成立發(fā)展和完成的過程。在市場經(jīng)濟社會里,由于種種因素的作用,致使貨幣與實物在各個經(jīng)濟主體之間的分布總是處于不平衡狀態(tài)。
一方面是因為有債的擔保制度的存在,使擁有貨幣的人放心大膽地貸放資金而又有所保障。作為借出貸幣的債權(quán)人或銀行,可以利用保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等手段救濟債權(quán)損失。在物的擔保的情況下,債權(quán)人還可以通過行使擔保物權(quán),從特定擔保物中實現(xiàn)優(yōu)先受償。所以債權(quán)人不必擔心因債務(wù)不履行而遭受不測之險,其貸放資金的經(jīng)濟動機可以正常實現(xiàn)。
其債權(quán)一旦受到擔保的有力保護,債權(quán)人勢必會樂此不疲,進而積極主動地尋求貸款對象,以便獲取貸款利息,實現(xiàn)其利潤增值??梢姡瑐鶛?quán)擔保制度能夠鼓勵債權(quán)人放心大膽地貸放手中的資金,從而加快貸幣循環(huán)過程,在全社會范圍內(nèi)促進資金的融通。
另一方面是無錢或缺錢的人在借入一定資金后,原則上并不因為設(shè)立擔保就使他失去了對其物的用益權(quán)或處分權(quán)。
在保證中,很明顯,保證人不會因為替他人作保而受到制約。也即其生產(chǎn)經(jīng)營活動不受影響。而在抵押、質(zhì)押、留置等物的擔保中,情況有些復(fù)雜,但總體上來說,擔保物的實體所有權(quán)仍留于擔保人手中。
(四)債權(quán)擔保有價值性或變價性,一般是以物的交換價值為債權(quán)清償;提供擔保的債務(wù)人在履行債務(wù)期間仍然擁有擔保物的所有權(quán)或產(chǎn)體上的用益權(quán)。這一點在不移轉(zhuǎn)達占有的抵押權(quán)原則上也不失其對質(zhì)物、債務(wù)人也不失其對留物的處分權(quán),只是在實際上有一定限制而已。
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