本期案例

案例一：

張小姐于2006年5月入職深圳某公司，未簽定勞動(dòng)合同，口頭約定月薪為4000元。2009年6月1日，公司以張小姐嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由辭退了張小姐。張小姐提起勞動(dòng)仲裁，要求公司支付未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資（2008年1月1日-2009年5月31日），公司認(rèn)為，未簽定勞動(dòng)合同期限的雙倍工資最多要求11個(gè)月，而且張小姐的部分請(qǐng)求已經(jīng)超過(guò)仲裁時(shí)效。

案例二：

李先生于2006年5月1日入職深圳某公司任培訓(xùn)經(jīng)理，勞動(dòng)合同期限為2006年5月1日至2008年4月30日，收入結(jié)構(gòu)為：基本工資1000+崗位工資2000+保密費(fèi)500+福利費(fèi)2500+全勤獎(jiǎng)100。合同到期之后，雙方?jīng)]有及時(shí)續(xù)簽勞動(dòng)合同，但形成事實(shí)用工關(guān)系。2009年2月1日，公司與李先生續(xù)簽了勞動(dòng)合同，期限為2008年5月1日至2009年4月30日。合同到期前，公司通知李先生不再續(xù)簽，勞動(dòng)關(guān)系到期終止，李先生提起勞動(dòng)仲裁，要求2008年5月1日至2009年1月31日期間未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資48800元（6100×8），公司辯稱(chēng)，雙方已于2009年2月1日補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，該合同期限含蓋了補(bǔ)簽前的時(shí)間，應(yīng)視為已經(jīng)簽定了勞動(dòng)合同，不應(yīng)該支付雙倍工資。另外公司認(rèn)為，即使支付雙倍工資的，也只能按基本工資1000元為基數(shù)計(jì)算，再者，福利費(fèi)不應(yīng)該屬于工資范疇，更不能計(jì)算進(jìn)去。

本期問(wèn)題:

1、案件一應(yīng)如何處理，未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資的仲裁時(shí)效如何認(rèn)定？

2、案例二是否需要支付雙倍工資？

3、未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)如何認(rèn)定，加班費(fèi)等是否可以作為計(jì)算基數(shù)？

專(zhuān)家點(diǎn)評(píng)——特邀專(zhuān)家 冼武杰

一、案件一應(yīng)如何處理，未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資的仲裁時(shí)效如何認(rèn)定？

1、鑒于未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資是《勞動(dòng)合同法》的產(chǎn)物，而《勞動(dòng)合同法》自2008年1月1日才正式實(shí)施，因此，實(shí)踐中，如果用人單位在2008年1月1日前用工而一直未與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同的，需要支付雙倍工資的期限，最早從2008年2月1日起計(jì)算。

2、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》自2008年5月1日正式實(shí)施，在深圳地區(qū)，根據(jù)法不溯及既往原則，2008年5月1日前發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議適用《勞動(dòng)法》規(guī)定的六十日的仲裁時(shí)效，2008年5月1日后發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的一年的仲裁時(shí)效。

3、未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資，是用人單位不履行與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同的法定義務(wù)，侵犯勞動(dòng)者權(quán)益，所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，是用人單位所負(fù)擔(dān)的侵權(quán)行為之債，其并不是基于勞動(dòng)者付出勞動(dòng)而直接產(chǎn)生的工資，因此，從性質(zhì)上來(lái)講，未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資是具有懲戒性賠償金的含義，其不屬于勞動(dòng)報(bào)酬。因此，仲裁時(shí)效方面應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第27條第1-3款的規(guī)定，不適用第4款。也就是說(shuō)，仲裁時(shí)效期間從勞動(dòng)者知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。那么，確定權(quán)利被侵害之日就是確定仲裁時(shí)效的關(guān)鍵。通常認(rèn)為，用人單位自用工之日的次月還未與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者就應(yīng)當(dāng)知道自身權(quán)益受到侵害，應(yīng)從此日起計(jì)算仲裁時(shí)效。也就是把每日不簽定勞動(dòng)合同的行為作為獨(dú)立的侵權(quán)行為來(lái)看待。如：2008年6月1日未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資，最遲應(yīng)于2009年5月31日起提起仲裁申請(qǐng)，2008年6月2日未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資，最遲應(yīng)于2009年6月1日起提起仲裁申請(qǐng)。

4、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規(guī)定：用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿(mǎn)一個(gè)月的次日至滿(mǎn)一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿(mǎn)一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書(shū)面勞動(dòng)合同。因此，用人單位需支付兩倍工資的期間為“用工之日起滿(mǎn)一個(gè)月的次日至滿(mǎn)一年的前一日”。如果勞動(dòng)者要求滿(mǎn)一年之日起之后的未簽定無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的雙倍工資，在司法實(shí)踐中只視為用人單位已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，認(rèn)為不再適用雙倍工資的規(guī)定，不被支持雙倍工資。

5、案例一中，張小姐要求公司支付2008年1月1日-2009年5月31日的未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資，首先，只能要求2008年2月1日至2008年12月31日的未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資；其次，2008年2月1日至4月30日的雙倍工資的仲裁時(shí)效期為60日，張小姐于2009年6月1日才提起勞動(dòng)仲裁，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了仲裁時(shí)效。2008年5月1日未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資，最遲應(yīng)于2009年4月30日起提起仲裁申請(qǐng)，同理，2008年6月1日未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資，最遲應(yīng)于2009年5月31日起提起仲裁申請(qǐng)。所以，最后只能支持張小姐提出的2008年6月2日至2008年12月31日的未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資。

6、題外話(huà)：案件發(fā)生在深圳，據(jù)筆者了解，目前，深圳市龍崗、寶安、福田等區(qū)的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)均按照上述精神來(lái)認(rèn)定未簽定勞動(dòng)合同雙倍工資的仲裁時(shí)效。而深圳市羅湖區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)則認(rèn)定未簽定勞動(dòng)合同雙倍工資仲裁時(shí)效按照《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第27條第4款的規(guī)定執(zhí)行，這一點(diǎn)的處理與其他區(qū)不一致。

二、案例二是否需要支付雙倍工資？

1、案例二是用人單位在勞動(dòng)合同到期后一個(gè)月內(nèi)未續(xù)簽而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)此，勞動(dòng)者可以要求用人單位從第二個(gè)月起支付未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資，同時(shí)要求補(bǔ)簽勞動(dòng)合同。但是勞動(dòng)者當(dāng)時(shí)并未要求雙倍工資，在后來(lái)的補(bǔ)簽合同時(shí)也未提出該要求，而是在勞動(dòng)合同終止時(shí)提出了這一主張，對(duì)此，是否支持勞動(dòng)者的請(qǐng)求，司法實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)也不統(tǒng)一。

2、一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用人單位沒(méi)有與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同，責(zé)任主體是用人單位，支付沒(méi)有簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資和補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，都是用人單位的義務(wù)。在補(bǔ)簽勞動(dòng)合同時(shí)，基于勞動(dòng)者的弱勢(shì)地位，其不可能主張雙倍工資，因?yàn)?，一旦要求了，勞?dòng)者可能就失去工作崗位。因此，無(wú)論勞動(dòng)者從什么時(shí)候主張自己的權(quán)益，只要沒(méi)有超過(guò)仲裁時(shí)效，都應(yīng)該支持。

3、另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于勞動(dòng)者已與用人單位補(bǔ)簽了勞動(dòng)合同，該勞動(dòng)合同期限含蓋了補(bǔ)簽前的時(shí)間，應(yīng)視為勞動(dòng)者對(duì)權(quán)利的放棄，雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)以書(shū)面的方式予以了明確，達(dá)到了《勞動(dòng)合同法》的立法目的，對(duì)此，應(yīng)認(rèn)定雙方已經(jīng)簽定了勞動(dòng)合同。故無(wú)需支付雙倍工資。

4、目前，深圳的司法實(shí)踐中已統(tǒng)一了認(rèn)識(shí)。根據(jù)2010年3月的《深圳市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁、訴訟實(shí)務(wù)座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：用人單位未按照法定期限與勞動(dòng)者簽定書(shū)面勞動(dòng)合同，即使后來(lái)雙方簽定了勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求用人單位支付雙倍工資至簽定之日的，應(yīng)予支持。但雙方均將勞動(dòng)合同的簽字日期倒簽在法定期限之內(nèi)或者雙方約定的勞動(dòng)合同期間包含了已經(jīng)履行的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系期間，應(yīng)視為雙方自始簽定了勞動(dòng)合同，在此情況下，勞動(dòng)者要求用人單位支付二倍工資的，不予支持。

三、未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)如何認(rèn)定，加班費(fèi)等是否可以作為計(jì)算基數(shù)？

1、《勞動(dòng)合同法》僅僅確立了雙倍工資罰則的原則，但并未明確另一倍工資的計(jì)算基數(shù)。對(duì)此，司法實(shí)踐中有很多種觀點(diǎn)：一是雙倍工資基數(shù)應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資為標(biāo)準(zhǔn)確定，包括各種稅費(fèi)、加班工資、補(bǔ)貼等在內(nèi)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為雙倍工資基數(shù)以實(shí)得工資為標(biāo)準(zhǔn)確定，即在應(yīng)得工資基礎(chǔ)上扣除各種稅費(fèi)后發(fā)到勞動(dòng)者手里的“裸體工資”；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為雙倍工資基數(shù)以勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資為標(biāo)準(zhǔn)確定，不應(yīng)包括加班工資等；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為雙倍工資基數(shù)應(yīng)以勞動(dòng)者的基本工資為標(biāo)準(zhǔn)確定。

2、筆者傾向于第一種觀點(diǎn)。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》之所以設(shè)立雙倍工資罰則，旨在強(qiáng)制性要求用人單位必須與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，這里的法律風(fēng)險(xiǎn)就是用人單位不與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同就要付出兩倍的用工成本，也就是說(shuō)，使用一名勞動(dòng)者的成本相當(dāng)于兩名勞動(dòng)者。成本包括勞動(dòng)報(bào)酬和非勞動(dòng)報(bào)酬，工資是勞動(dòng)報(bào)酬，如正常勞動(dòng)時(shí)間工資、加班工資、獎(jiǎng)金、津貼等等，非勞動(dòng)報(bào)酬不屬于工資，如社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)、福利費(fèi)、計(jì)劃生育費(fèi)等。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》規(guī)定的是雙倍工資，因此，在剔除非勞動(dòng)報(bào)酬后的全部應(yīng)得工資都應(yīng)當(dāng)作為計(jì)算基數(shù)。

3、目前，深圳的司法實(shí)踐中已統(tǒng)一了認(rèn)識(shí)。根據(jù)2010年3月的《深圳市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁、訴訟實(shí)務(wù)座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：《勞動(dòng)合同法》第82條規(guī)定的“二倍工資”中加付的一倍工資是指包括加班工資在內(nèi)的所有應(yīng)發(fā)工資。

本期說(shuō)法的幾個(gè)問(wèn)題，因我國(guó)的勞動(dòng)法律規(guī)定并未細(xì)致到這些細(xì)微問(wèn)題，故上述問(wèn)題均屬于在實(shí)踐中爭(zhēng)議比較大的問(wèn)題?？赡芨鞯氐恼J(rèn)識(shí)是有差異的，筆者的解答僅代表自己的觀點(diǎn)，也僅結(jié)合深圳的審判實(shí)踐作出解答，該解答在其他地區(qū)可能并不準(zhǔn)確。特此說(shuō)明。

網(wǎng)友觀點(diǎn)

我愛(ài)書(shū)： 第一個(gè)問(wèn)題，可以視作張小姐已經(jīng)與公司簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，而張小姐主張的雙倍工資，最多只能是11個(gè)月，即從2008年2月1日至12月31日（這一點(diǎn)不同于張小姐主張的從2008年1月1日開(kāi)始）。至于仲裁時(shí)效的問(wèn)題，首先，張小姐主張的雙倍工資不屬于正常的勞動(dòng)報(bào)酬，因此，不能適用勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)效的規(guī)定。

第二個(gè)問(wèn)題，補(bǔ)簽勞動(dòng)合同后，是否仍然能主張雙倍工資。這一點(diǎn)，如果能夠有證據(jù)證明真實(shí)的勞動(dòng)合同簽訂日期，是可以主張的。

第三個(gè)問(wèn)題，雙倍工資的支付應(yīng)當(dāng)按照正常工作的工資標(biāo)準(zhǔn)支付，不含加班費(fèi)、福利性的津貼和補(bǔ)貼等。

天天天藍(lán)1： 1、未簽定勞動(dòng)合同的雙倍工資的仲裁時(shí)效的認(rèn)定：未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資應(yīng)該是2008年6月1日至2009年5月31日。

《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。因此張小姐與公司已形成無(wú)固定期限勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。因此雙倍工資應(yīng)從2008年6月1日起至2009年5月31日。

2、個(gè)人認(rèn)為不需要支付其雙倍工資。李先生于2009年2月1日與公司續(xù)簽了勞動(dòng)合同，代表其協(xié)商同意續(xù)簽。除非他能證明2008年5月1日至2009年2月1日沒(méi)有續(xù)簽勞動(dòng)合同的證據(jù)。

3、雙倍工資的計(jì)算基數(shù)一般按照員工前12個(gè)月平均工資計(jì)算，加班費(fèi)及各項(xiàng)福利補(bǔ)貼等不能作為計(jì)算基數(shù)。