一、案情介紹

　　1998年12月15日，被申請人某工程公司與某實業(yè)公司 (以下簡稱實業(yè)公司)簽訂了《改造XXX合同書》(以下簡稱《合同書》)，約定由被申請人某建設(shè)單位提供土地,實業(yè)公司負責(zé)項目全部建設(shè)資金，并約定了權(quán)益分配比例。1999年9月2日，被申請人發(fā)出招標(biāo)書，對上述《合同書》約定的住宅樓工程進行公開招標(biāo)。同年9月25日，申請人與實業(yè)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同書》(以下簡稱“9·25合同”)。同年10月11日，申請人又與被申請人簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同書》(以下簡稱“10·11合同”)，雙方將該合同報建設(shè)工程造價管理部門備案。另外，申請人、被申請人和實業(yè)公司三方又簽訂一份《XXX住宅樓建筑施工合同責(zé)任協(xié)議書》(以下簡稱《協(xié)議書》)，約定住宅樓由被申請人與實業(yè)公司共同合作開發(fā)興建，被申請人只負責(zé)辦理報建手續(xù)，實業(yè)公司負責(zé)建設(shè)費用；“10·11合同”只作了報建審批使用，申請人與被申請人不發(fā)生任何經(jīng)濟關(guān)系，該工程建筑費用及付款方式等以實業(yè)公司與申請人簽訂的“9·25合同”為準執(zhí)行，費用由實業(yè)公司付給申請人，今后如實業(yè)公司與申請人發(fā)生經(jīng)濟糾紛，被申請人不負任何責(zé)任。

　　上述合同簽訂后，申請人進場施工，工程按約定完成竣工。申請人施工墊資725.45萬元。申請人稱工程款總額為45，996，475.07元，已付工程款26，643，244.50元，尚欠工程款19，353，230.57元一直未付。申請人認為，申請人與被申請人簽訂了“10·11合同”,該合同是雙方經(jīng)招投標(biāo)方式簽訂的，合法有效，被申請人作為該工程項目惟一合法權(quán)利人，應(yīng)承擔(dān)支付工程款的義務(wù)。為此，申請人根據(jù)“10·11合同”及其仲裁條款向深圳仲裁委員會提交仲裁申請，要求被申請人履行支付工程款的義務(wù)：支付拖欠工程款19，353，230.57元及利息2，055，313.09元、墊付款利息629，799.41元、工程優(yōu)良獎30，000元、本案仲裁費用及委托律師費用。

　　被申請人答辯稱：1.申請人據(jù)以提起仲裁申請的“10·11合同”是雙方僅為報批目的而簽訂的，不是雙方存在合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)。2.該案房地產(chǎn)項目實際履行的合同是申請人與實業(yè)公司簽訂的“9·25合同”。3.《協(xié)議書》證明以下事實：(1)被申請人對該案房地產(chǎn)項目只負責(zé)土地報建手續(xù)； (2)實業(yè)公司負責(zé)建設(shè)費用；(3)“10·11合同”只是作報建審批使用，不與申請人發(fā)生任何經(jīng)濟關(guān)系;(4)該工程實際履行的合同是申請人與實業(yè)公司簽訂的“9·25合同”；(5)申請人與實業(yè)公司發(fā)生的經(jīng)濟糾紛，被申請人不負任何責(zé)任。基于以上事實和理由，被申請人不是本案的主體，申請人不能根據(jù)雙方僅為報批的目的而簽訂的合同申請仲裁，因涉案房地產(chǎn)發(fā)生的糾紛，申請人應(yīng)當(dāng)向?qū)崢I(yè)公司主張權(quán)利，請求依法駁回申請人的仲裁請求。

　　二、仲裁庭意見和裁決結(jié)果

　　根據(jù)庭審查明的事實，仲裁庭形成如下意見：

　　1.關(guān)于申請人要求被申請人支付工程款及利息問題。被申請人針對申請人的仲裁請求，引用了三份主要證據(jù)：被申請人與實業(yè)公司簽訂的《合同書》，證明實業(yè)公司負責(zé)本項目的全部建設(shè)資金；申請人與實業(yè)公司簽訂的“9·25合同”及補充條款，證明申請人實際履行的是該合同；申請人與被申請人簽訂的“10·11合同”只用于報建，工程建設(shè)費用應(yīng)按申請人與實業(yè)公司所簽訂的“9·25合同”履行，并由實業(yè)公司支付。

　　仲裁庭認為，本案的焦點是工程款由誰支付的問題，具體講是申請人、被申請人、實業(yè)公司所簽訂的《協(xié)議書》是否有效的問題，如果該協(xié)議書有效，申請人要求被申請人支付工程款是沒有依據(jù)的。從建設(shè)施工合同的一般情況來看，建設(shè)方支付工程款是常態(tài)，但在本案中，申請人、被申請人、實業(yè)公司三方約定工程款由實業(yè)公司支付。根據(jù)合同法債務(wù)承擔(dān)的基本原理，債務(wù)由誰承擔(dān)是可以由當(dāng)事人自由約定的。本案三方約定實業(yè)公司承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，是不違反法律規(guī)定的。

　　申請人、被申請人、實業(yè)公司三方約定由實業(yè)公司支付工程款，并不代表被申請人作為建設(shè)方不應(yīng)該履行其它義務(wù)和行使其他權(quán)利。如被申請人有義務(wù)報建，而建筑主管部門通常要求報建方提供其與施工方簽訂的建筑施工合同，因此，申請人與被申請人雙方簽訂了“10·11合同”并約定僅用于報建；被申請人還有權(quán)利聘請監(jiān)理公司；有權(quán)利對施工方案進行變動等等，這些都不影響工程款支付義務(wù)人的改變。

　　基于上述事實和理由，對于該案工程款的支付問題，仲裁庭支持被申請人的抗辯理由。

　　2.關(guān)于申請人要求被申請人支付墊資款利息的問題。墊資款問題體現(xiàn)在申請人與實業(yè)公司簽訂的“9·25合同”補充條款中，這一事實進一步證實該案工程款的支付是依據(jù)“9·25合同”履行。申請人依據(jù)與實業(yè)公司簽訂的合同向被申請人提出請求，既沒有合同依據(jù)也沒有事實依據(jù)，仲裁庭不予支持。

　　3.基于以上理由，對申請人的其他請求，仲裁庭不予支持。

　　4.本案的仲裁受理費由申請人承擔(dān)。

　　基于查明的事實和上述意見，仲裁庭裁決如下：

　　1.駁回申請人的仲裁請求。

　　2.本案仲裁費184，894.00元，由申請人承擔(dān)。被申請人預(yù)交部分由申請人徑付被申請人。

　　三、評析

　　解讀本案，對本案事實先作如下歸納：1.被申請人與實業(yè)公司合作建房，被申請人出地，實業(yè)公司出資，申請人負責(zé)施工。為承攬工程，申請人與實業(yè)公司簽訂“9·25”合同。為了應(yīng)付備案，申請人與被申請人又簽訂“10·11”合同。為明確付款責(zé)任，三方再簽訂《協(xié)議書》。2.本案因工程款支付而引起爭議，不涉及工程款本身該不該付，付多少的問題，而只涉及究竟該由誰支付的問題，實際上也就是申請人請求的工程款應(yīng)不應(yīng)該由被申請人支付。3.確定應(yīng)不應(yīng)該由被申請人付款的問題，主要涉及三個合同：申請人與實業(yè)公司簽訂的“9·25”合同、申請人與被申請人簽訂的“10·11”合同和包括實業(yè)公司在內(nèi)的三方簽訂的《協(xié)議書》，究竟應(yīng)以哪個合同為準?“10·11”合同是在管理機關(guān)備案的合同，申請人依該合同向被申請人主張給付工程款；“9·25”合同和《協(xié)議書》是實際履行的合同，被申請人依該兩個合同進行付款責(zé)任轉(zhuǎn)移的抗辯。

　　本案關(guān)于工程款由誰支付問題涉及三個合同，其情形與實踐中常見的“陰陽合同”或稱“黑白合同”的情形相似，但又不盡相同。所謂“陰陽合同”，不是指同一份合同而言的，而是指合同當(dāng)事人就同一建筑工程訂立幾份內(nèi)容不一致的施工合同，表面上符合招投標(biāo)規(guī)定或送行政管理機關(guān)備案的合同，是陽合同，不是實際履行的合同，另外私下簽訂的實際履行的合同，是陰合同。簽訂“陰陽合同”主要是為了規(guī)避監(jiān)管，一般表現(xiàn)為壓低工程價款、規(guī)定墊資帶資和支付大額保證金條款等。簽訂“陰陽合同”使施工合同爭議的處理復(fù)雜化，難點在于區(qū)分哪一個合同有效，疑難源于我國合同法允許合同當(dāng)事人協(xié)議變更合同的規(guī)定和招投標(biāo)法禁止招標(biāo)人和投標(biāo)人另行訂立背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的規(guī)定，如何界定兩者的內(nèi)涵外延是一個復(fù)雜的問題。目前對“陰陽合同”效力的認定，存在兩種截然相反的意見，一種意見認為陽合同有效，主要依據(jù)是我國招投標(biāo)法第46條關(guān)于“招標(biāo)人和投標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定。另一種意見認為實際履行的陰合同有效，主要依據(jù)是我國合同法第77條“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”的規(guī)定。筆者認為，一般情況下，應(yīng)認定陽合同有效，但若陰合同已經(jīng)實際履行的，則依我國合同法第52條的規(guī)定及其他法律的相關(guān)規(guī)定來認定其是否有效。

　　本案三個合同的情形，與常見的“陰陽合同”爭議情況不同的是，本案爭議不涉及該不該付工程款或付多少的問題(通常付款義務(wù)主體是明確的)，而只是由誰支付的問題(付款義務(wù)主體不確定)，另外就是本案合同簽訂時間在招投標(biāo)法實施之前，不涉及引用招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定特別是第46條的規(guī)定作為判斷本案合同效力依據(jù)的問題。

　　那么本案究竟是申請人的主張正確呢?還是被申請人的抗辯有理?究竟應(yīng)依哪個合同確定付款責(zé)任呢?筆者認為，確定應(yīng)不應(yīng)該由被申請人給付工程款，關(guān)鍵是如何看待《協(xié)議書》的性質(zhì)和效力。仲裁庭認為，根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，債務(wù)由誰承擔(dān)可以由當(dāng)事人約定，在本案中，經(jīng)合同三方當(dāng)事人約定由實業(yè)公司承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，是不違反法律規(guī)定的。仲裁庭的認定是正確的。顯而易見，仲裁庭把由三方所簽訂的《協(xié)議書》看作是當(dāng)事人關(guān)于本案工程款付款義務(wù)主體及其責(zé)任的特別協(xié)議。該協(xié)議明確了三方各自的責(zé)任范圍和權(quán)利義務(wù)關(guān)系：被申請人負責(zé)提供工程項目用地和報建手續(xù)，實業(yè)公司負責(zé)建設(shè)費用，申請人負責(zé)施工；工程建筑費用及付款方式以實業(yè)公司與申請人簽訂的“9·25合同”為準執(zhí)行，費用由實業(yè)公司向申請人支付，實業(yè)公司與申請人發(fā)生經(jīng)濟糾紛，被申請人不負任何責(zé)任。該協(xié)議明確顯示工程款付款人限于實業(yè)公司，被申請人不承擔(dān)付款責(zé)任義務(wù)。申請人簽署協(xié)議書即表明申請人同意由實業(yè)公司而不是由被申請人支付工程款，“9·25合同”也能證實這一點。上述情況表明，《協(xié)議書》符合當(dāng)事人真實意思表示，本案未見申請人意思瑕疵或其他違背申請人意愿的情形，協(xié)議內(nèi)容也不違背法律的規(guī)定，那么，《協(xié)議書》應(yīng)是有效的，它能夠確定實業(yè)公司是工程款付款義務(wù)人的事實和被申請人被排除付款責(zé)任的事實。在《協(xié)議書》依法成立的情況下，我們可以將其看作是“10·11合同”項下付款責(zé)任義務(wù)變更的特別協(xié)議，并且這種變更也可由“9·25合同”及其補充條款得到解釋和佐證?；谏鲜龇治觯景干暾埲烁鶕?jù)“10·11合同”要求被申請人支付工程款，沒有合法依據(jù)，仲裁庭駁回其仲裁請求是正確的。