開幕式（10月20日上午）
主持：劉桂明（《民主與法制》總編輯）
致辭：李林（中國社會科學(xué)院學(xué)部委員、法學(xué)研究所所長）、張青松（北京市尚權(quán)律師事務(wù)所主任）
劉桂明：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位律師朋友，女士們，先生們，大家早上好！
去年的此時，第五屆尚權(quán)刑事辯護論壇是在深圳召開。當時刑事訴訟法還處于修訂之中，而今年，此時此刻，刑事辯護已經(jīng)不再是修訂了，而是要討論實施的問題了。我很贊嘆，很敬佩尚權(quán)6年前做的一次選擇，他們在每年10月份的第三個周末召開尚權(quán)刑事辯護論壇。
在本次論壇正式開始的時候，首先介紹主席臺上就座的幾位領(lǐng)導(dǎo)。因為本次論壇是尚權(quán)刑事辯護論壇，和社科院法學(xué)所一起合辦的，首先介紹著名的法學(xué)家，中國法學(xué)會副會長、中國社科院法學(xué)所所長李林教授。我們和各位今天在一起討論，個人的進步和國家的進步如何相融合。
今天論壇還請來了全國人大法工委刑法室黃永處長。
在主席臺上的還有尚權(quán)律師事務(wù)所主任張青松。我個人認為，在我們國家做刑事辯護當中，有幾個基本做、主要做、專門做，還有開頭做，或者是偶爾做。刑事辯護有很多種類型，但是專門做的，比如說翟建是基本做刑事辯護的，專門做刑事辯護的是張青松。
今天直接從事刑事辯護的律師，我們給自己頂一個做，專門做的像張青松一樣，基本做的像翟建一樣，主要做的，我記得我們有位康司令，他主要是做行政辯護的。我曾經(jīng)跟張青松律師我們編了很多短信，也發(fā)給了很多律師事務(wù)所，包括偶爾做、專門做，包括各種各樣做刑事辯護的。所以今天在座的給自己定一個位，就是怎么做刑事辯護。
怎么做刑事辯護，對我們研究刑事辯護實務(wù)的法律人來講是一個大問題，尚權(quán)刑事辯護論壇每年討論的就是刑事辯護怎么做。同樣，我們在刑事訴訟法修訂之后，我們應(yīng)該怎么樣來看這個法律，怎么樣來用這個法律。至于怎么做，我想我們先聽聽學(xué)者的意見。
讓我們以熱烈的掌聲有請李林先生發(fā)言，大家歡迎！
李林： 各位領(lǐng)導(dǎo)，各位律師，各位專家學(xué)者，各位嘉賓上午好，首先我代表中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所對大家蒞臨本次論壇表示熱烈的歡迎和衷心的感謝！
尚權(quán)刑事辯護論壇我是第一次參加，沒想到氣氛這么熱烈，有那么多大律師、那么多的專家學(xué)者和領(lǐng)導(dǎo)高度關(guān)注和積極參與這次論壇，給我留下了非常深刻的印象。
新《刑事訴訟法》剛剛通過，法治環(huán)境逐步向前推動。剛才我問張青松主任，尚權(quán)兩個字由何而來？青松主任說，這表達了一個意義，不是因為誰的名字或者是其他的含義。尚權(quán)的“權(quán)”放在今天，我更愿意定義為一種社會權(quán)力。社會權(quán)力可能要比私權(quán)地位更高一些，以后的作用更大一些。但是在我國盡管我們講要加強和諧社會建設(shè)，小康社會建設(shè)，盡管我們要創(chuàng)新社會管理，但是究竟什么是社會權(quán)？社會權(quán)在公權(quán)力面前是什么樣的關(guān)系？是什么樣的作用？和它未來的發(fā)展是什么樣的一種趨勢？我認為現(xiàn)在法學(xué)理論界和政治學(xué)理論界沒有充分研究。但是我想今天的論壇，我們的律師、學(xué)者和官員可能會從各個角度探討背后的問題，這個問題是值得我們思考和共同努力的。
今天的研討，不僅是一個學(xué)術(shù)問題，更是在研討一些積極的、一種換位思維的理論。
大家知道，刑事辯護制度和律師制度的每一次推進和每一次進步，都是理論和實踐相結(jié)合的結(jié)果。這種理論的過程，我們不僅需要指出存在的問題，比如取證難、會見難、閱卷難、辯護難等問題，這些問題是不是在新《刑事訴訟法》頒布以后就迎刃而解呢？我想不會那么簡單。我們今天的研是否可以從理論實踐相結(jié)合的角度，制度和技術(shù)相結(jié)合的角度，進行一種深入的探討和有預(yù)見性的推測和分析，從而為我們下一步《刑事訴訟法》的實施，為我們下一步刑事律師的辯護提供一個更好的理論環(huán)境，或者更好的來引導(dǎo)司法解釋和法院、檢察院對一些《刑事訴訟法》具體條文的理解，從而使我們的刑事辯護能夠走向更好、更光明的前景。
《刑事訴訟法》修改從很多角度都帶來了很多理論和實踐的問題。在今天的論壇中，各位專家學(xué)者和各位律師可以把各種意見陳述出來，大家交換看法，從而為我們下一步制度的發(fā)展、實踐的發(fā)展和理論創(chuàng)新提供更好的實踐的支持。
我再次代表法學(xué)研究所預(yù)祝本次論壇取得圓滿成功，再次感謝大家參加本次論壇。謝謝！
劉桂明（主持人）：謝謝李林所長對本次論壇熱情洋溢的致辭。
我剛才介紹了主席臺上的領(lǐng)導(dǎo)和嘉賓，還有一位是《法制晚報》的總編王林先生，他是著名的媒體人。前面有幾位我還想特別介紹一下，比如接下來要接過我主持棒的中國社科院法學(xué)所的肖賢富研究員，他來作為第二階段的主持人。冀祥德，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所所長助理、研究員。
接下來還要介紹一位檢察官，北京市人民檢察院第一分院的徐煥檢察員。我們的論壇不僅律師參與，請檢察官加入才能達到真正的交流效果。
還有陳虎教授和謝教授，他們分別來自中央民族大學(xué)和林業(yè)大學(xué)。今天的學(xué)者不僅僅是來自社科院法學(xué)所，還有其他高等院校的學(xué)子。
最后我要重點介紹的是曾經(jīng)擔任過重慶律師協(xié)會的會長。
還有一些嘉賓我就不一一介紹了，他們分別是來自上海、大連、山東等地。
接下來有請北京市尚權(quán)律師事務(wù)所主任張青松致辭！
張青松(尚權(quán)律師事務(wù)所主任)：為什在每年十月第三個周末有這個論壇？因為在2007年十月的第一屆論壇時，大家反映很好，劉桂明說干脆以后每年都放在這個時間開吧，于是就定了這個日子并堅持到現(xiàn)在。從第一屆到今天的第六屆，再到以后的N屆，尚權(quán)律師事務(wù)所會一直致力于把這個論壇打造為學(xué)者、機構(gòu)和刑事辯護律師友好溝通的平臺。
我現(xiàn)在代表北京市尚權(quán)律師事務(wù)所和深圳尚權(quán)律師事務(wù)所的全體同仁對今天來參加這個論壇的所有法律界同仁和媒體朋友表示熱烈的感謝和衷心的歡迎！
今天的題目比較大，因為今年對刑事辯護律師是非常特殊的一年。1997年新《刑事訴訟法》第一次修改后的實施，律師界有一種歡欣鼓舞的感覺，有一種刑事辯護大發(fā)展的感覺。
但是十幾年來的實踐告訴我們，就像李林所長所說的，實踐和理論之間差距還是有的，法治總是在循序漸進。這次《刑事訴訟法》的修改，無論從法律原則、法律制度還是具體操作程序上都有一些讓我們期待的進步。但這些進步能不能改變我們刑事辯護一直以來存在的這樣那樣的困難，最關(guān)鍵的恐怕還在于落實。所以，今年我們討論《刑事訴訟法》在頒布實施，在明年1月1日以后如何落實？這樣一個落實，我們的刑事辯護律師怎么做？我想應(yīng)該從規(guī)范我們的辯護行為，努力爭取每一項權(quán)力，促進這部法律真正的實施，那才是這部法律這次修改的真正意義和價值。
再次感謝社科院法學(xué)所對這次論壇和我們合辦給我們巨大的支持，感謝到了現(xiàn)場以及沒有到現(xiàn)場的各位朋友們對尚權(quán)律師事務(wù)所、對尚權(quán)刑事辯護論壇和對刑事辯護的關(guān)注和支持。謝謝大家！
劉桂明（主持人）：作為主持人，我想增加一位致辭人，因為今天在座的我的老領(lǐng)導(dǎo)鄧甲明司長給我們說幾句，祝賀我們論壇的召開！
鄧甲明：劉桂明是《民主與法制》的主編，民主與法制，法制是最講程序，一切按照原來定的程序來，臨時插播雖然他有這個權(quán)力，但是好像與法制的精神有那么一點辜負，不太符合。所以我們還是按照法制既有的規(guī)則，已經(jīng)定好的本本來執(zhí)行，希望大家會贊同。
劉桂明：鄧甲明司長一番特別的致辭，正好說明了本屆論壇的一個重要議題——規(guī)則、規(guī)范、規(guī)矩，當然了，因為這個里面的“三規(guī)”不是說的“雙規(guī)”，我記得我們第六屆論壇是“三規(guī)”。我們要講規(guī)則，有的時候主持人可以不講。鄧甲明司長剛才用一番簡短的致辭，同樣的祝賀我們第六屆尚權(quán)刑事辯護論壇的召開。
各位領(lǐng)導(dǎo)、各位嘉賓，我們的開幕式到此告一段落，接下來我們用簡短的時間移步室外照一張合影。
（第一單元）刑事訴訟法修改與辯護制度完善
肖賢富（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）：下面開始今天論壇會的第一個單元——刑事訴訟法修改于辯護制度完善。請法學(xué)研究所所長助理冀祥德發(fā)言，大家歡迎！
冀祥德：我有必要介紹一下我們的主持人，肖賢富老師是社科院法學(xué)所資深的法學(xué)家，也是我們法學(xué)所訴訟法室的創(chuàng)始人，和陳光中先生都是我們一代的老一輩的法學(xué)家。陳先生做訴訟法學(xué)會的會長，肖老師就是我們訴訟法學(xué)會的副會長。
在2007年天津會議的訴訟法年會上，肖老師是總主持。今天正好趕上這樣一個論壇和全國刑訴法年會的時間一致了。但是由于我們這個論壇的時間確定在前，全國刑訴法會議確定在后，所以肖老師還有我們這幾個人總沒有參加那個會議，來參加在今比那個會議還重要的論壇。所以肖老師能夠?qū)３虂韰⒓咏裉斓恼搲屛覀優(yōu)樗囊淮握啤?br /> 今天的安排是我給大家就刑事辯護的幾個問題做一個交流。一談到刑事辯護，特別是看見桂明老師，我總是心里充滿了很多的激動。用桂明老師一句智慧而幽默的話來說，9年或者10年以前我是被他稱為律師中的學(xué)者，這10年又被桂明老師稱為學(xué)者中的律師，尚權(quán)律師事務(wù)所的一員。尚權(quán)論壇的發(fā)起，時間的確定是桂明老師確定的。但是論壇的發(fā)起，就是要每年辦一次論壇，出一本書，參與一個課題，這個是我向我們的老板張青松主任建議的，得到了他的采納。
對于刑事辯護的問題，我覺得是一個老生常談的問題。刑事辯護三難首先在律師界達成了共識，之后和學(xué)界取得了一致，進而在社會各界引起了強烈的反響。
我最近到各地去講新《刑事訴訟法》的時候，我都講最早引起《刑事訴訟法》再修改的就是刑事辯護。
最近我寫了一篇文章，就是關(guān)于新刑事訴訟法修改之后的六最，其中有一個最就是最值得辯護律師期待的制度——刑事辯護制度。當然還有修改最大的制度——證據(jù)制度，最讓人擔心的制度，關(guān)于取保候?qū)弿娭拼胧┑淖兏贫?，關(guān)于能夠引起國際社會最關(guān)注的制度——人權(quán)保障制度、社區(qū)矯正制度。
《刑事訴訟法》中的刑事辯護制度，據(jù)我逐步的學(xué)習(xí)，不包括第二條，從第十四條開始，直接涉及到有辯護的字眼而予以修改的就有32條之多。這32條既包含了《刑事訴訟法》的總則，也包含了《刑事訴訟法》中的三大制度和四大程序。
首當其沖的是辯護與代理制度、證據(jù)制度、強制措施制度這三大制度中，關(guān)于刑事辯護的內(nèi)容有了較大的修改。同時四大程序在偵查、起訴、審判、執(zhí)行程序中，都有較大幅度的修改。
應(yīng)該說僅僅從條文上來看，條文修改的數(shù)量也超過了證據(jù)制度，但是修改的力度我認為沒有超過證據(jù)制度。所以我說修辯法最大的制度應(yīng)該是證據(jù)制度，但是律師期待最久的制度就是刑事辯護制度。
今天在有限的時間內(nèi)，我無法把這樣一個關(guān)于辯護制度修改的內(nèi)容給大家做一個匯報，我想就這幾年我對形勢辯護制度一些的研究和感想，和大家做一個交流。這幾年，特別是從刑訴法修改以后，關(guān)于辯護的研究，我主要提出了這么幾個不成熟的觀點或者是看法。
一個是“三難說”。在刑事辯護的困境被社會各界所熟知之后，為了讓有關(guān)人員進一步的認識到刑事辯護制度的不可或缺性，我有一篇文章提出來“車輪說”。主要觀點是認為公、檢、法、司這個說法不太準確。在中國的法制建設(shè)中，應(yīng)該提公、檢、法、律。公、檢、法、律是推進中國法制進程不可或缺的四個車輪，尤其是律師這個車輪，我們縱觀世界各國的法制進程都可以看到一個一致的結(jié)論，那就是沒有任何一個法制國家的發(fā)展與辯護制度的完善與發(fā)展是分離的。
簡單地說，刑事訴訟發(fā)展的歷史是辯護權(quán)擴張的歷史。既不是法官權(quán)力擴張的歷史，更不是檢察官權(quán)力擴張的歷史，而是辯護權(quán)擴張的歷史。
正是因為辯護權(quán)的擴張，所以才有了法制進程的推進。我們從縱向的世界刑事訴訟發(fā)展的歷程看，也能得出這樣的一個規(guī)律。我最近剛做完一個課題，叫做世界刑事訴訟的四次革命。
我的研究認為，刑事訴訟的第一次革命是行政權(quán)與司法權(quán)的分離，包括中國古代社會中，長期以來是司法權(quán)與行政權(quán)不分的。一個包公可以既命令抓人，又親自起訴，同時又審判，還包括執(zhí)行，集行政權(quán)與司法權(quán)于一身。
刑事訴訟第一次大的變革就是這兩個權(quán)力的分離，出現(xiàn)了專門的從事處理社會糾紛的司法職業(yè)與功能。
刑事訴訟的第二次革命是控訴權(quán)與審判權(quán)的分離，控審不分，在我們國家的現(xiàn)代社會中，我們都能夠記憶猶新。控訴權(quán)和審判權(quán)在現(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展中，它的分離就代表了刑事訴訟的第二次革命。
刑事訴訟的第三次革命則是控辯平等，這是因為控訴權(quán)從它產(chǎn)生的那天開始就天然的強大，而辯護權(quán)從它產(chǎn)生的那天起就天然的弱小。所以，無論是從英美法系還是到大陸法系，尤其是英美法系中，對抗這樣一種訴訟模式之下，關(guān)于辨方權(quán)力不斷擴張，與控方權(quán)力相平等，進而實現(xiàn)一種對抗制的典型的現(xiàn)代化訴訟形態(tài)，這是最明顯的。
在法國和德國的律師制度發(fā)展的過程中，我們也能夠非常清晰的看到控辯平等在這些法治發(fā)達國家中經(jīng)過的一次法國明顯的革命。我們從1970年美國的布雷迪案件開始，正在發(fā)生著刑事訴訟的第四次革命。就是控辯雙方由平等對抗轉(zhuǎn)向合作，或者說由原來的以對抗為主，合作為輔，轉(zhuǎn)向現(xiàn)在的以合作為主，對抗為輔。
美國的辯訴交易制度從1970年布雷迪案件第一個判例的出現(xiàn)到1973年這個案件的再一次重復(fù)，再到1974年美國刑事訴訟規(guī)則中關(guān)于對辯訴交易的書面認可，乃至于從1980年到現(xiàn)在，用以解決美國刑事案件的90%以上，都說明了這樣一個控辯合作一次革命的產(chǎn)生。而且這次革命的產(chǎn)生是悄悄的、自發(fā)的，而不是哪一個權(quán)力機關(guān)故意推動的。這樣一個控辯合作的革命，不僅在美國，很快就在它隔壁的加拿大發(fā)生。
我2004年到加拿大做訪問學(xué)者的時候，能解決他們案件中的93%，在英國解決74%以上。不僅在英美法系，在大陸法系中，2002年，俄羅斯刑事訴訟法年修改后的第234條，寫進了關(guān)于控辯合作的內(nèi)容。法國在2004年修改的時候也把這個內(nèi)容寫進來了，不管法國的法官搞了三天的大把關(guān)，認為辯訴交易控辯合作了，侵犯了法官的裁判權(quán)，但是法國的議會一直是一個強勢的議會，就像當年他們作為歐盟成員國取消死刑的時候，民眾上街游行，議會依然堅持取消死刑，后來在法國的土地上人頭就滿地上滾。
關(guān)于用控辯合作的方式來解決案件的方式，寫進了刑事訴訟法典中，已然現(xiàn)在推進得很好。從世界刑事訴訟革命的背景之下來看我們的刑事辯護制度在中國法治建設(shè)中的地位我們就看到。提出一個“車輪說”，看起來是一個非常通俗的，但是我認為是易懂的，是在這樣一種世界的背景之下，我們認為刑事辯護律師是不可或缺的，刑事辯護制度是不可或缺的。不是說你要不要的問題，而是你不能不要的問題。
在研究中，我又提出了一個“木桶說”，我認為在我們的社會關(guān)系中，法治是這個木桶中最短的那塊木板。在法治這個木桶中，刑事法治又是這個木桶中最短的木板，在刑事法的木桶中，刑事辯護又是這個木桶中最短的一塊木板。
當然，我還認為，如果刑事辯護也是一個木桶的話，那么刑事法律援助，就是刑事辯護木桶中最短的那塊木板。我的博士后報告是控辯平等論，這就是我提出的“平衡說”，控辯平等，我也認為，不僅是在立法層面的一個平等武裝，就是1972年西班牙國際刑法大會上大家達成的共識，不僅如此，我們還要在立法的時候創(chuàng)造平等保護的機會，制造平等保護的條件，這樣才能做到平等對抗與平等合作。所以控辯平等，不僅是平等對抗，還應(yīng)該包含平等合作、平等保護這四個方面的內(nèi)容。
再后來，我覺得我們不僅要平衡，還要加強我們律師隊伍，特別是刑事辯護準入門檻的設(shè)立，這也是我做的另外一個課題，就是刑事辯護的準入說。
最近我們清華法學(xué)的第四期上，就這個問題，我再一次闡明了我的觀點。就是我們要改變目前《刑訴法》第32條中普通的公民，就是沒有律師師格的人也可以做刑事辯護的這樣一種規(guī)定。要有資格的律師來從事形勢辯護。最近關(guān)于有效辯護我也研究了一些東西，我的主要觀點認為，有效辯護更重要的可能要依賴于一種對于無效辯護的處罰，而無效辯護不僅僅是指的我們律師對于辯護的一種效果，由于他的素質(zhì)低而形成的一種判斷。
無效辯護應(yīng)當有兩個基本類型，第一個基本類型就是權(quán)力侵權(quán)型的無效辯護，就是由于國家權(quán)力侵犯辯護權(quán)的行使，比如說應(yīng)當安排會見而沒有安排會見，律師應(yīng)當?shù)霓q護權(quán)利，例如他的調(diào)查取證權(quán)等基本的權(quán)利，沒有因為國家權(quán)力的干擾或者影響，而阻止了有效辯護的事件，這是一種權(quán)力侵權(quán)型的無效辯護，這個應(yīng)當予以國家制裁。
在我們本次《刑訴法》中，這個方面的規(guī)定還是有待于我們進一步努力的。另一種無效辯護是由于律師的素質(zhì)，或者律師的水平，或者律師的失誤而導(dǎo)致的一種辯護。
因此，我個人認為，我們目前就中國的刑事辯護制度而言，我覺得我們面臨著三個轉(zhuǎn)變：第一個轉(zhuǎn)變就是從非專業(yè)辯護到專業(yè)辯護的轉(zhuǎn)變。那就是不僅要建立準入制度，要由辯護律師壟斷辯護行業(yè)，而且我們要有師格的辯護律師從事這個行業(yè)。第二個轉(zhuǎn)變就是從個別辯護轉(zhuǎn)向普遍辯護。這就是要基于我們這16年以來刑事辯護律師日趨下降的這樣一個現(xiàn)實，我們說如果不解決普遍辯護的問題，我們的刑事辯護率還在10%、5%，甚至是30%這樣一種低下比例的話，我們要依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，那個路還十分漫長。只有有了普遍辯護，才能談上有效辯護，才能談上對于國家法治進程的推進。
第三個轉(zhuǎn)變，就是要進一步從普遍辯護轉(zhuǎn)向有效辯護，不僅要提高刑事辯護率，而是還是提高刑事辯護的質(zhì)量。有效辯護，我覺得至少有兩個內(nèi)涵：一個是要保證有師格的辯護人提供有效的辯護，要通過立法予以完善。二是要有師格的辯護人提供有效辯護。有了師格的辯護人，一些全國著名的大律師，他們提出高師格的刑事辯護是沒有問題的，他們能夠提出，但是有沒有這樣的環(huán)境和條件，這就是我們有效辯護保障的兩個基本的條件。
以上就是我對這幾年關(guān)于刑事辯護這個問題的幾點不成熟的想法，跟我們各位老師、各位專家，尤其是跟我們各位律師來做一個簡短的交流，希望我們共同努力，在各自的崗位上，用不同的方式，推進中國刑事辯護制度的完善！
肖賢富（主持人）：謝謝冀祥德研究員給我們做了一個很好的演講。尤其是后面的“三個轉(zhuǎn)變”，值得我們每一位，無論是學(xué)者、律師還是執(zhí)法者深思的問題。律師事業(yè)的發(fā)展反映了法律事業(yè)的發(fā)展，律師事業(yè)的發(fā)展關(guān)鍵問題就在于刑事辯護，因為刑事辯護反映了一個社會和時代民主的進程和法治的進程。所以，我覺得冀祥德研究員的演講很精彩。
下面請全國人大法工委刑法室處長黃永演講！
黃永：剛才冀祥德教授對《刑事訴訟法》和辯護制度這一深層的理論做了很好的闡釋。我本身缺乏理論功底，但是從我工作的角度，談一點我個人對《刑事訴訟法》對于辯護制度的規(guī)定，以及背后的思考和認識。這是基于新《刑事訴訟法》在3月14日做了大的修改，而在實踐中我們說社會主義法律制度形成以后，不僅僅是立法，同時實施也是和立法同等層面的地方。我們說不僅要有法可依，還要執(zhí)法必嚴，違法必究。所以實施是法律的真正的生命。今天的論壇就在新《刑事訴訟法》通過以后，我們律師如何根據(jù)新《刑事訴訟法》展開討論，這是對實施問題的一個很好的引導(dǎo)，也是對實施前如何做這個工作，我們可以說是一次沙盤推演，是非常具有意義的一次活動。
在《刑事訴訟法》刑事辯護制度是修改的重中之重，大家可以從條文數(shù)量和編排中看出，刑事辯護制度的修改，是在和審判權(quán)和檢察權(quán)相互均衡角度上要首要考慮的問題。從這個角度出發(fā)《刑事訴訟法》對辯護的修改，不僅是從律師角度，也是從當事人的角度切入的。可以說是有三個層面。
第一，我們對辯護權(quán)的保障，首先是對犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利基點出發(fā)的，這是對我們的刑事訴訟基本的認識。所以在這方面，我們首要的工作是拓展了犯罪嫌疑人被告人獲得辯護特別是獲得律師辯護的這種機會。我們大家都知道一個是把辯護提前到了偵查階段，二是在刑事訴訟中包括偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院都富有告訴當事人有權(quán)獲得律師辯護的義務(wù)，而且當事人在押的提出了聘請律師的要求，如果他本人沒有提出這個意見，應(yīng)該把這個轉(zhuǎn)移給他的家屬；對于權(quán)力行使缺陷的人，比如說未成年人、精神上有缺陷等無法正常行使自己權(quán)力的人，這些人我們可以提供相應(yīng)的法律援助。
在這個角度來說，首要的一點是我們要擴大了犯罪嫌疑人和被告人獲得辯護的權(quán)力。但這從另一方面理解，實際上是拓展了我們律師介入刑事訴訟的空間。以前《刑事訴訟法》規(guī)定偵查階段律師只能提供法律咨詢，但我們現(xiàn)在改成了從偵查階段開始就能提供辯護，這是一個非常重要的修改，不僅僅是對犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的保證，也是對我們律師業(yè)務(wù)空間的拓展。
第二，在律師辯護權(quán)給予了充分的保證。這次修改，在面對以前1996年實施以來實踐中面對的很多問題，我們做了實質(zhì)性的很重要的修改。關(guān)于閱卷，相對于相對于2007年《律師法》我們做了更多的修改，律師法在2007年寫的時候是面對民事刑事一塊寫，但是這兩者有區(qū)別的，所以寫的時候就有所區(qū)別。因為民事大家直接到法院，法院在民事訴訟中形成的卷宗和公檢法機關(guān)在各個階段形成的卷宗，面對的范圍和包含的內(nèi)容是不一樣的。所以，我們更進一步明確了刑事訴訟中的閱卷，就是本案的材料，涉及到被告人和犯罪嫌疑人有罪、無罪、罪輕、罪重的材料都是可以查閱的，當然這是一般從審查起訴開始。
二是對會見權(quán)進行了重大的修改，持三證就可以進行會見。這是對《律師法》做的銜接性的修訂，這個修訂是更明確了。我們在這些方面做了很重要的修改和補充。
還有一些更重大的權(quán)力方面的修改。我們在其他的制度修改中，涉及到當事人權(quán)利保障的時候，也給我們的律師辯護留下了運作的空間和職業(yè)操作的空間。
現(xiàn)在我們規(guī)定在偵查終結(jié)和審查起訴的時候，律師都可以向偵查機關(guān)和審察起訴機關(guān)提出意見，現(xiàn)在規(guī)定在對定期羈押的必要性進行審查，這個一方面是根據(jù)案件的材料進行審查，以前的案件材料是不是發(fā)生了變化，公安機關(guān)提供的材料是否發(fā)生變化。
另一方面還涉及到由其他外部環(huán)境的變化，比如說家人退贓等各方面的原因，涉及到他個人的危險性發(fā)生了變化，對羈押的必要性提出一些新證據(jù)的情況下，這也是我們的一些運作的空間。還有死刑復(fù)核程序中明確寫了，律師可以提出意見，律師提出意見的死刑復(fù)核機關(guān)要予以聽取。反過來，我們在實踐中也考慮了對律師行使權(quán)力存在一些阻撓和妨害的行為，我們也進行了一些救濟型權(quán)力，比如115條針對當事人規(guī)定的權(quán)力。但是針對律師的在總則和辯護權(quán)中都明確了。我們這次《刑事訴訟法》的修改是對律師辯護權(quán)做了一個非常重要的拓展辯護或者是新的規(guī)劃和界定。
第二方面，這些規(guī)劃和界定，我覺得大家大家在討論過程中從我們現(xiàn)在的體會也好，從我們一般的《刑事訴訟法》理論也好，實際上都能體會到。
第一，它是基于對我們說的懲罰犯罪和保障人權(quán)這兩個刑事訴訟的兩個最重要的價值目標進行考量來解決問題的，或者是基于這個考量來做出規(guī)定的。因此，這次我們都把尊重和保障人權(quán)寫進了《刑事訴訟法》，這是這次《刑事訴訟法》最大的亮點。但這次亮點不僅體現(xiàn)在這句話上，還體現(xiàn)在非常重要的制度設(shè)計方面，刑事辯護制度的設(shè)計就是其中的一個方面。所以，在這方面來說，刑事訴訟中關(guān)于當事人獲得辯護的權(quán)力，以及律師行使職權(quán)各方面的保障，都是從保障人權(quán)的角度做的一些制度設(shè)計。
當然我們可能會覺得有一些制度設(shè)計的方面不利于辯護權(quán)的行使，比如，會見明顯就是還規(guī)定了我們有幾種情況不得會見的例外。但是看這個問題，我個人認為，一是確實懲罰犯罪和保障人權(quán)在目前某些方面是存在沖突的，這是大家不可否認的，有時候確實因為涉及到人權(quán)保障導(dǎo)致案件查不清。
另一方面，相對于我們在實踐操作層面來說是需要大家研究和思考的，法律層面對一個人、一個社團或某些方面權(quán)利主體的權(quán)力界定，和實際操作層面的情況還是不一樣的，所以國家在重大利益方面是要做出選擇的。因此我們現(xiàn)在規(guī)定的這些例外也好，它實際上是在涉及到重大國家利益的保障方面，做了一個例外性的規(guī)定。這是一個方面，就是我們說懲罰犯罪和保障人權(quán)，我們從律師工作的角度來說，我是保障犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利，但是從立法和權(quán)力界定角度是要做一個區(qū)隔的。一個法律，說得遠一點是社會契約論，在訂立契約的時候是本身沒有前提的，不能說以我本人來界定這個契約合適不合適。
第二，剛才李林教授也說到這個問題，對于辯護權(quán)的界定，它的性質(zhì)到底是什么？是公權(quán)、私權(quán)還是社會權(quán)利？這在我們的理論研究和立法、實踐中都是一個問題。而且我們看到在各個方面，包括國內(nèi)國外對這個在理論上都有闡述，應(yīng)該是明確的。
我們現(xiàn)在有一種認識，律師某種意義是一種私權(quán)，是因為他個人和當事人簽訂的合同或者是委托關(guān)系，所以他是忠實于當事人的委托而行使自己的活動從事職業(yè)活動的一群人。
現(xiàn)在我們總體看有的律師在界定自己的時候，界定為自由職業(yè)者。這是從他和法官、檢察官入職方式和紀律約束上相對來說是自由的；但從另一個角度來說，從一個國家的司法制度構(gòu)建或者是法律立法角度來說，律師本身和當事人的關(guān)系只是其中的一個方面，另一方面更多在考慮這個問題的時候，因為更多面對的是公檢法而不僅僅是當事人，所以在界定這個問題的時候，各國理論都提出了一些內(nèi)容。
我個人認為，律師也是叫做有限參與社會管理的群體。在西方的理論，德國和臺灣提出的理論是律師是有限的法條（音），就是它不僅僅是個人，不僅僅是當事人委托的代理人角色，特別在刑事訴訟過程中。因此，律師在刑事訴訟過程中有一個行使法律給他的職權(quán)的問題，也就是《刑事訴訟法》第35條規(guī)定，依據(jù)法律依法提出當事人有罪、無罪、罪輕、罪重的意見，以及維護他的訴訟權(quán)利和各方面的合法權(quán)利。所以，當事人和律師的關(guān)系界定是兩方面，一方面是基于我們的委托關(guān)系形成了具體的民事當中個體的，可以操作的這種合同。
另一方面基于法律方面的界定，對于律師在履行合同中的行為準則或者是行為的范圍給予明確的說明，我們在履行合同的時候不能完全依照你和他的委托關(guān)系來行使職權(quán)，那樣行使職權(quán)可能是有偏差的。所以，在這時候律師行使職權(quán)的時候，律師本身一方面根據(jù)委托關(guān)系來決定自己要做些什么，這個應(yīng)該說委托關(guān)系和法律規(guī)定之間是有一個沖突的，或者我們說有一個張力關(guān)系問題。我可以說委托關(guān)系，就是基于委托我可以限定律師在這一個具體的案件處理中的職權(quán)。比如說，你本來有申訴控告的權(quán)利，我就不委托你；你本來有上訴的權(quán)利，我不委托你。但是它沒有權(quán)利在法律的規(guī)定之外擴張雙方之間的委托關(guān)系，擴張以后對律師會造成不利的影響。這是從立法和理論研究的角度，和從律師當事人存在委托關(guān)系的角度，是不一樣的，存在一定的緊張關(guān)系。所以，在簽定具體的委托關(guān)系時，要和法律關(guān)系達成一個平衡，兩者之間沒有沖突，這是最好的。
第三方面，從我個人的體會來說，我們作為刑事辯護的群體，在《刑事訴訟法》出臺以后，怎么來調(diào)整我們的辯護行為。我不從事律師工作，我只談個人的一點體會。
第一，這不是個體律師要做的，是我們律師群體和律協(xié)要做的重要的工作，重新梳理現(xiàn)在在刑事辯護中所具有的職權(quán)。有些東西寫得非常明確，比如說可以閱卷等等，在辯護代理中是寫明確的。但是有些問題，比如說在制度證據(jù)、審判制度和特別程序等等章節(jié)中，由于它的制度設(shè)計的變化或者是新制度的引入，必然給我們的律師提供一些新的空間，這些空間相對來說，可能是中國人的一些習(xí)慣，我們在梳理某個東西的時候都喜歡模糊論，我們大體上知道這個事我可以干什么。
在新的法律實施以后，我們做人家不答應(yīng)我們才知道，這中間有一個邊界，我們梳理了人家不清楚。所以，要做梳理工作，首先看我們增加了什么樣的職權(quán)。比如說我們現(xiàn)在來說，有一些制度是隱含的。比如說規(guī)定了行政機關(guān)搜集的證據(jù)可以作為刑事訴訟的證據(jù)使用。我們以后就會遇到這些問題，有一些證券、稅務(wù)搜集的證據(jù)送到公安機關(guān)和檢察機關(guān)以后，律師看到這些證據(jù)應(yīng)該采取什么樣的策略？這種情況下，證據(jù)的種類和它做的規(guī)定給我們提供了一個新的界限，我們可以在這個領(lǐng)域中提出意見。比如說實物證據(jù)和勘驗檢查筆錄等等是可以的，但是如果是移送了言詞證據(jù)，當事人的筆錄和證據(jù)證言就給我們提供了新的辯護空間。
再比如說非法證據(jù)排除制度，當事人和辯護人在法庭審判過程中可以提出證據(jù)搜集非法這一要求，而且只需要提出一定的線索，如果有證據(jù)當然更好。所以在這種情況下，我們知道證據(jù)的辯護相對于一個刑事辯護來說會達到釜底抽薪的效果，我把關(guān)鍵的鏈條抽掉以后，你不用做，公安機關(guān)和法院就會自然而然做出一個符合你的要求的裁定和判決。所以，在這種情況下，對這些證據(jù)的審查或者是提出非法證據(jù)排除的契機就是我們需要把握的問題。
現(xiàn)在庭前證據(jù)制度，相對于當事人的利益，相對于律師的成效來說，你越快的推進這個刑事訴訟結(jié)束，你可能所獲得的刑事訴訟的收益或者是有效辯護收益率是更高的。如果一個當事人委托你以后，你本來可以一個月內(nèi)結(jié)案的案子，在偵查終結(jié)和審查起訴階段，人家可以根據(jù)你的意見做出一個很好的結(jié)論，但是你非要拖到二審，當然這對律師的收益是好的，但是對刑事辯護是需要考量的。這是需要提前做的工作。所以，我說要梳理新的《刑事訴訟法》中我們能做什么。
第二，知道我們能做什么以后，可能還有一個怎么做的問題。
剛才冀教授說了一個很好的觀點，他說刑事訴訟制度，涉及到辯護權(quán)的時候有一個很重要的轉(zhuǎn)變或者說是革命性的現(xiàn)象。我們現(xiàn)在的司法權(quán)特別是檢察權(quán)、偵查權(quán)和辯護權(quán)不是對立的，它在世界范圍內(nèi)都出現(xiàn)了合作的傾向。這并不是說偵查機關(guān)進行合作，偵查犯罪職能就沒有了；也不是說律師和偵查機關(guān)進行合作，律師的辯護職能就沒有了，而是在過程中實現(xiàn)這些目標的具體方法是不一樣的。在這個過程中我們看到說關(guān)于律師辯護制度方面的拓展，不僅僅是在法庭上陳訴有罪無罪，在別的領(lǐng)域也有了空間，簡單說就是刑事和解制度。
刑事和解出現(xiàn)以后，律師在這個過程中本身提出有罪辯護，但是要提出和解的要求，或者在后臺層面上促進當事人雙方之間的和解，這就是一個很大的運作空間。你不可能說當事人雙方都要和解，你辯護人出來以后非要頂著干，這是不可能的，但是和解空間的操作，我們知道這方面，因為我們規(guī)定了只是司法機關(guān)主持刑事和解工作。所以，在刑事和解的達成和操作過程中是給了律師一個非常重要的操作空間。所以，這些方面實際上都是對律師辯護的一些新要求，這些新要求也對我們的工作策略產(chǎn)生一些不同的影響。
比如說，附帶民事訴訟中規(guī)定了，法院審理附帶民事訴訟案件，應(yīng)當根據(jù)實際損失情況進行判決或者是進行調(diào)解，這給了我們在這個過程中調(diào)解這樣一個重要的空間，無論是調(diào)解還是附帶民事訴訟調(diào)解也好，我個人理解都是把民事訴訟的某些運作規(guī)則和方式移植到刑事訴訟當中來。因為我們的《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定怎么調(diào)解也沒有規(guī)定調(diào)解過程中律師可以怎么做，這樣就根據(jù)刑事訴訟的特點對這個問題進行了合理的界定和規(guī)劃的問題。這都是我們需要在訴訟過程中具體要進行操作、實踐方面把握的問題。
當然合作還有另外一個層面的問題。我們在設(shè)計某些方面的一些具體問題出現(xiàn)時，可能就有一個策略的問題。你如果遇到了某些具體方面的問題，不否認可能在實踐中會出現(xiàn)各種各樣的問題，甚至有時候我們會遇到妨礙或者刁難，但是這相對于委托人來說，相對于整個訴訟制度的運作來說，有一些東西我覺得一個律師在運作的時候，或者在具體操作刑事案件的時候，比較能把握好或者善于把握的，應(yīng)該是我們要合理的界定一下，律師個人在這個案件中可以做什么。
相對于當事人來說，律師不僅僅是這一個案件，我做的案件是非常多的。所以這一個案件的做法或者整個你在從事刑事訴訟活動中的做法還需要一個一以貫之的原則，有些東西采取的策略本身要在法律界定范圍內(nèi)，我們說的《刑事訴訟法》沒有做這個界定，但是《行政法》和其他的民事法中都有相關(guān)的要求。任何人的行為不僅僅要合法，還要合乎公序良俗，我們不說這個刑事訴訟，你這個行為還需要一個合理性的安排，那樣才有利于你有條不紊的從事這個活動。
比如我們現(xiàn)在的非法證據(jù)排除就是一個非常重要的策略，在有些證據(jù)是通過非法證據(jù)排除把它排除掉了，這種情況下就會對我們的辯護有決定性的影響?；蛘咄艘徊秸f，如果我們提出非法證據(jù)排除對法庭質(zhì)證結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響，這也是一個很重要的策略。
我個人體會，在新《刑事訴訟法》出臺以后，在實施之前，我們好好梳理一下我們的權(quán)力邊界，針對新出現(xiàn)的權(quán)力，我們考證一下我們在實施這個權(quán)力的行為方式，這既保障了我們貫徹好《刑事訴訟法》，又保障了律師在新《刑事訴訟法》的背景下能夠更好的行使好我們辯護職權(quán)的一個非常重要的方面。這是基于我個人的理解，有不對的地方請大家指正。
肖賢富：謝謝黃處長從立法的角度對新《刑事訴訟法》修改以后關(guān)于律師辯護制度的一些發(fā)展，從立法者的角度講了立法者的用心，兩個方面：一是它的發(fā)展變化；二是之所以這么規(guī)定是有社會接受和容忍的程度。
第二單元：新刑事訴訟法實施與辯護制度完善（一）
萬大強（尚權(quán)律師事務(wù)所律師）：我們這個單元的名字叫做新刑事訴訟法實施與辯護制度完善。我們?yōu)槭裁窗堰@個題目作為這個單元研究的主要內(nèi)容呢？大家知道，馬上新的《刑事訴訟法》就要實施了，這次修改的辯護制度改進非常大，為什么叫做完善呢？因為這種辯護制度不是說馬上法律實施，大家就都按照它來，大家還有一個摸索經(jīng)驗的過程。還有一個不斷完善的過程。所以我們把這個單元叫做這個名字，而且這次論壇總的題目也是這個題目。
我現(xiàn)在把幾位主講嘉賓和點評嘉賓介紹一下，他們是：徐煥檢察官，北京市人民檢察院第一分院處長，是一位老檢察官，也是非常有經(jīng)驗的檢察官、刑事訴訟專家，40年前我們一起在黑龍江上山下鄉(xiāng)，是黑龍江老知青，我們也是戰(zhàn)友。當年在連隊里面也是連隊骨干，現(xiàn)任首都合唱團，首席男中音，現(xiàn)任首都檢察官交響樂團首席大提琴。這些年從事公訴工作和檢察工作，積累了豐富的經(jīng)驗?！斗ㄖ仆韴蟆房偩庉嬐趿?，《法制晚報》是北青集團旗下的一個報紙，2004年創(chuàng)刊，在我們律師的工作當中，《法制晚報》起到了巨大的作用，這次王林總編輯特意趕過來，為我們這個大會進行演講。 張錦宏律師，河南千業(yè)律師事務(wù)所主任，也是多年來從事刑事辯護工作，積累了豐富的實踐經(jīng)驗。點評人謝彤院長，北京林業(yè)大學(xué)法學(xué)院院長，也是專門研究刑事訴訟，多年來積累了豐富的理論經(jīng)驗和實踐經(jīng)驗。毛立新教授，北京市尚權(quán)律師事務(wù)所律師，北京師范大學(xué)刑事科學(xué)研究院副教授，在我們所的歷次論壇當中都發(fā)表了獨到的意見，多年來對刑事訴訟有很深的研究。首先請徐處長演講！
徐煥（北京市人民檢察院第一分院檢察員）：實際上我也不是演講，就是從實務(wù)的層面來講一講這次刑事訴訟法修訂之后我們工作的方向。
剛才冀祥德教授講了我們面臨的第四次浪潮，就是說控辯雙方的平等與合作，這也正是我今天要講的主要內(nèi)容。這次新的《刑事訴訟法》修訂對我們觸動比較大的是律師適時閱卷、及時會見，其實向檢法機關(guān)提供意見，并且及時為解決社會矛盾做出自己的努力，這是對于我們最大的觸動。從我們檢察機關(guān)有些人說，檢察員的工作不好做，律師的工作不好做，對于律師適時閱卷，給我們的工作帶來了很多的難點。實際上這次修改對我們的工作不會帶來矛盾，辯護人適時閱卷、及時會見只能有好處，不會有壞處。
我認為律師適時閱卷取代了過去信息交換不平等，信息不對稱的弊病。而且對于我們的工作帶來了很大的便利。以前我們工作中所說的律師閱卷滯后，往往是出于一種所謂司法保密制度的想法，實際上看來這是不必要的。而且現(xiàn)在我們面臨著兩個沖擊，一個是現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，別想保什么密，在網(wǎng)絡(luò)上一切都是公開的。
如果要跟網(wǎng)絡(luò)對抗，無論是檢法機關(guān)，或者是辯護人，那就是死路一條，自找死路。我們現(xiàn)在所說的保密，除了一些國家安全案件，還有恐怖組織的案件，一般的刑事案件是難以做到保密的，這是一方面。另一方面，我們所說的保密往往是出于對于媒體對案件報道的一些偏差，這個確實是有，但是沒必要去糾正它。媒體作為新聞報道，往往對案件的結(jié)果報道是絕對準確的，只是在案件的起因和行為人的動機上往往有失真的地方，這個也沒有必要去糾正。因為作為司法機關(guān)，最終的裁判權(quán)是在法院，法院判決是最后的結(jié)果。作為我們來說，沒有必要去壓制網(wǎng)絡(luò)上的言論。但是在這種情況下，往往就產(chǎn)生了網(wǎng)民惡意炒作，還有不良猜測，對于司法機關(guān)的公信力提出質(zhì)疑。
在這種情況下，我作為一個辦案人，經(jīng)常希望能碰到一個明白人，這個明白人是辯護人，或者說是被害方的代理人。他作為一個裁判，能作為一個明白人，客觀公正的接受這個案件的事實，這樣對于案件的處理是有很大的幫助的，可以避免一些不良的猜測和一些惡意的炒作，這一點是特別重要的。而且從一開始碰見這種明白人，我們可以及時交換意見，對案件的處理提出一些建議。比如說這兩年我們比較重視公民隱私權(quán)的保護，往往有些案件不宜于向新聞媒體公開，也不宜向媒體公開。但是為了保護當事人的知情權(quán)通過什么渠道？往往就是辯護人和代理人，這方面我們?nèi)〉昧吮容^好的結(jié)果。
這幾年有不下四五件案件，由于我們事先有正確的溝通，對于案件采取什么樣的審判形式，是公開還是不公開審理，這一點都取得了共識。而且對于如何應(yīng)對媒體的報道和對已經(jīng)產(chǎn)生的不良影響如何去消除，與辯護人取得了共同的意見，最后案件取得了良好的結(jié)果。另一方面，有些同志提出，律師提出的意見可能會影響我們的工作節(jié)奏，對于我們的工作帶來不利的影響，其實這是不必要的。律師的及時會見，實際上對我們的工作只能有好處。從檢察機關(guān)來說，我們檢察機關(guān)對于非法證據(jù)的排除往往是滯后的，通過當事人提出的意見，才能再進行監(jiān)督檢查。而律師如果能夠及時會見當事人，就可以及時把問題反映上來。
最重要的一點就是提出意見和建議，這一點我們實際上已經(jīng)做到了。從我來說，在辦案中能夠做到在開庭之前及時和律師溝通意見，匯報案件的進展情況，這一點取得了非常好的結(jié)果。往往哪怕就是一字之差，在工作中也能夠帶來好的結(jié)果。前兩年我們辦一個案件，在河北承德縣的一個鄉(xiāng)，叫山洼鄉(xiāng)，實際上也叫山彎鄉(xiāng)，就是一字之差，律師提出了他的意見，被我們采納，避免了工作當中的一些失誤。另一方面，在工作中及時交換意見，及時聽取不同的意見，只能說是有好處。另一方面，剛才幾位教授也提出了，律師的工作可以提前，還可以向后延伸，及時的彌合社會矛盾。
在工作中，我們感到經(jīng)常有這種現(xiàn)象，有時候我們正告知權(quán)利當事人找不到人的時候，律師辯護人及時出現(xiàn)，以至于把這個民事賠償?shù)恼{(diào)解書都拿出來，這樣為我們的審判工作和檢察工作提供了很大的便利。實際上對于當事人的權(quán)利也是一個很好的保護，以至于導(dǎo)致都發(fā)生變化。反之有時候我們做不到這一點，不能使律師及時閱卷，最后被害方提出了至今如何如何，我們沒有聽到什么加害人的家屬向我們道歉等等。實際上這種矛盾是誰造成的？就是因為我們司法機關(guān)沒有及時溝通雙方的信息，使得他們沒有這種溝通的渠道。
總之，我認為這次《刑事訴訟法》的修正對于我們的工作帶來了很大的便利，而且就像冀祥德教授所說的，將來的控辯雙方應(yīng)該建立在平等和合作的基礎(chǔ)上，這一點我相信對于我們的工作是有很大的好處的。并且剛才冀祥德教授提出這個觀點，我愿意從司法實務(wù)方面與冀祥德教授合作，提供距離的案例和具體的做法。
我的發(fā)言完畢，謝謝！
主持人萬大強：徐處長結(jié)合了新《刑事訴訟法》研究控辯雙方合作問題，這方面是司法工作之間者非常重要的，說明檢察官控方不怕律師和辯方提出意見，歡迎你提出意見，希望提出意見后把問題解決在前面，免得到開庭時出現(xiàn)一些拖延時間和不愉快的事情，有利于案件的順利解決。
下面請王林總編輯演講。
王林：我不能做刑事辯護方面專業(yè)性的演講，只能給會議提供一些媒體背景。
首先說《法制晚報》，《法制晚報》是有八年歷史的一張報紙，八年來一直在干一件事，就是在我們的經(jīng)營、廣告、發(fā)行方面一直淡化“法制”這兩個字，而在強調(diào)我們是一張晚報，是一張新的都市報。我為什么要刻意回避呢？真實原因是在一個以經(jīng)濟社會發(fā)展為核心社會中，在一個以財富積累為主導(dǎo)的采取群體中，“法制”這兩個字十分的尷尬。如果我叫財經(jīng)晚報或者是經(jīng)濟晚報，我敢說我現(xiàn)在一年的廣告刊發(fā)量是2.5億，如果我叫做《財經(jīng)晚報》大概已經(jīng)到5億了，所以法制這兩個字最少耽誤了我2.5億的收入，這就是尷尬，也是實情。
我們剛剛創(chuàng)刊的時候，有人說王林你怎么去辦這么一張報紙呢？我說怎么了，他說這是低俗小報。法制是什么？中國80%的老百姓就認為是殺人、放火，就是刑事。我們八年來一直給廣告商解釋，我們是一張都市報，都市的新版報。人家說，我們的廣告登在法制上掉價，這張報紙不能登我們高端品牌產(chǎn)品。這就是我親身感受到的法制兩個字在整體社會中的地位。所以，我們在各方面都在采取梳理、遠離法晚，或者是隱蔽法制兩個字，強化晚報這兩個字的經(jīng)營和廣告發(fā)行策略。八年來按照這條邏輯設(shè)計，我們現(xiàn)在在北京6張都市報中的發(fā)行量位于第二。我們的廣告剛才說了是第五，實際上我應(yīng)該拿到5億。在全國報業(yè)影響力我們進入了前20名。
但是我現(xiàn)在仍然有尷尬。比如說全國晚報協(xié)會拒絕讓我們加盟，因為他說你是法制報。可是全國法制報協(xié)會也拒絕讓我們參加，說你那是晚報。我到現(xiàn)在還沒有找到歸屬，所以我今天就坐在這兒了。尷尬依然在存在著，我的尷尬就是我個人認為是“法制”這兩個字在整個社會中的某種投射。
作為媒體人這三十年我可以作證，中國媒體的聚光燈很少在法制這兩個字中停留過，三十年來我們一直崇拜著經(jīng)濟的偶像，比如說厲以寧、吳敬璉，三十年前就是我的偶像，到現(xiàn)在他們?nèi)匀皇侨瘛W(xué)生們的偶像；我們還崇拜李嘉誠、馬云，三十多年來我們從來沒有崇拜過某位律師和某位法學(xué)家，因為一切已經(jīng)濟發(fā)展為核心。
從學(xué)術(shù)研討的角度，今天的會議我更多看成是技術(shù)研討。在未來十年，更重要的是明年，中國的世界是波瀾壯闊的，因為每個人都在想抓住機會。
在《法制晚報》門口有一個對聯(lián)，是我請米南陽寫的韓非子的兩句話，叫做“虛則知實之情，靜則知動者正”，意思是客觀可知真相，冷靜可查理情，這是韓非子在《韓非子》里說的兩句話，變成了我們的報社牌匾。明年就是一種強化，我為什么坐在這里，用我八年來從來沒有參加過法律論壇，這是我第一次要說的處女秀，我坐在這里的一個判斷，在未來十年中有兩個變化要發(fā)生：一是一切以經(jīng)濟發(fā)展為核心，未來十年會推導(dǎo)成“以人為本”；穩(wěn)定壓倒一切會在未來的十年演變成依法治國。這才是這兩句話的歸宿。如果這兩句話一直持續(xù)下去，就是歷史的反動，它一定要做到以人為本和依法治國。穩(wěn)定壓倒一切，一旦這個事做過了，就沒有了對與錯，是與否，好與壞，所有的真正的標準都沒有了，只有法制領(lǐng)域才能達到真正的穩(wěn)定。
我今年坐在這里重點說的明年《法制晚報》重點要做的就是法制，我現(xiàn)在想讓法制這兩個字變得高雅一些，變得有社會責(zé)任一些，我覺得這個機會到了，所以我要做。不會再讓人們把法制解讀為殺人放火，低級色情。法制對于我們更大的意義就是社會責(zé)任，作為媒體就是要更好的扮演社會的守望者。
我們希望未來在座的各位能夠成為全民的偶像，媒體追逐的人物。這個事在任何一個發(fā)達國家，成熟的社會，律師和法學(xué)家都是政治明星和媒體追逐的偶像。這個未來的十年中國也應(yīng)該如此，也一定會如此?！斗ㄖ仆韴蟆犯吲e著“法制”這兩個字就會成為全國最受關(guān)注的媒體，我希望這一天早日到來。
就說到這里，謝謝！
萬大強（主持人）：謝謝王總編。下面歡迎張錦宏律師演講！
張錦宏（河南千業(yè)律師事務(wù)所律師）：很榮幸，首先感謝會務(wù)組能給我這么一個在基層做刑辯律師一個發(fā)言的機會。我沒有準備，原來給會務(wù)組提交了論文，就刑事辯護律師辯護權(quán)的強化問題，我想談一點我在基層做了這么多年刑辯我自己的一些認識。
剛才檢察院的徐處有談到了愿意溝通的問題，大家知道，我是來自于河南，河南這個地方我們自己知道，大家印象不是很好，也的確有一點，封閉式的司法在我們那里可能更強烈一些。很多地方在檢察院都已經(jīng)看到卷了，在我們那里還是看不到。不知道明年會有什么大的改變。
辯護權(quán)不放開，律師這個辯護權(quán)就無法充分行使，不是我們不愿意配合，是因為沒有機會配合，這個造成了在訴訟當中開庭的時候很多問題解釋不清楚。舉個例子，我昨天在當?shù)亻_個庭，到晚上8點多還沒有開完。公訴人念證據(jù)，一下子念了七點，有七個問題。律師看過卷了，把問題都記了下來。但是作為被告人，他記不下來，他站在那里，也沒有機會去記。一下子把七個問題全念完了，讓被告人指證，被告人說我只記住了三個。那個法官很生氣，把被告人說了一頓。我說審判長，你這七個問題，誰腦子那么好，一下子能全記下來？我作為律師也記不下來，還是用筆很快的記。后來我就申請了，我就要求法院必須慢點說，或者問題多了，你兩個問題兩個問題的說，后來法庭說這樣的話時間就耽誤了，我說必須爭取，要不然的話無法指證。
談到這個問題，李林所長講到權(quán)力的來源問題。我辦案這么多年，反正只要是能爭取的東西我都要爭取。這個大家剛才都提到了理論的問題，辯護權(quán)的來歷，辯護權(quán)的根源在哪兒。不管是來自于社會權(quán)力還是一種私權(quán)力實際上是來自于被告人和犯罪嫌疑人的辯護權(quán)，這個是《憲法》和《刑訴法》都已經(jīng)規(guī)定的。我個人認為律師就是被告這種權(quán)益的延伸。大家都知道會見難，會見的時候很難交流權(quán)利的問題，你有什么權(quán)利無法交流，被告人不知道他有什么權(quán)利。你是一個律師，就該把這個權(quán)利充分最大限度的給他展開來。
我經(jīng)常講，辯護律師就是要大膽的爭權(quán)奪利，權(quán)利的根源是被告人和犯罪嫌疑人，而不是爭取我們律師個人的權(quán)利。
我的發(fā)言到此，謝謝大家！
主持人萬大強：謝謝張律師。謝謝三位嘉賓的演講，下面點評開始。首先請謝彤院長進行點評。
謝彤：很高興參加這次會議。
剛才聽了三位的發(fā)言，有檢察官、律師，正好是控辯雙方。徐處主要是從他的檢察院的實務(wù)角度他了一些很重要的問題，名義審判（音）和網(wǎng)絡(luò)暴力的問題，公民知情權(quán)的問題。王林總編用詼諧的語言談到了一個深刻的問題，就是經(jīng)濟建設(shè)和法律建設(shè)的關(guān)系問題，我們搞法制建設(shè)是經(jīng)濟建設(shè)的一個短板，尤其是刑事辯護是一個短板，這是法制的無奈。張律師談到了刑事辯護權(quán)加強的問題。給我耳目一新的感覺，以前的學(xué)術(shù)會議都是一些很學(xué)術(shù)的觀點，但三位從經(jīng)驗來談，我感受很深。
我回到主題，我更多希望和大家有一個交流。會議主題是“加強刑事辯護權(quán)”。我看到很多文章，現(xiàn)在都是一片叫好，包括律師也寫了很多文章。正像1996年剛修改《刑事訴訟法》的時候也是一片叫好聲，后來發(fā)現(xiàn)問題很大，這次修改《刑事訴訟法》我有同樣的擔憂。
刑事辯護權(quán)已經(jīng)規(guī)定了，但是得不到落實的話，很可能在下個十年還有一些老生常談的問題。我們在立法中還存在很大的問題，比如說對我們的律師刑事辯護的地位，我們的辯護權(quán)與其說是辯護權(quán)不如說是一個求情權(quán)，我覺得說得相當生動。
在立法語言中，辯護律師搜集的叫材料，公檢法搜集的叫做證據(jù)。最后作為辯案的證據(jù)，應(yīng)該是根據(jù)庭審和審查，最后作為法院認定的證據(jù)。但是我們在立法語言上首先作了一個歧視性的規(guī)定，律師搜集的是材料，公檢法搜集的叫做證據(jù)。
我不知道在立法上這是有意的區(qū)別對待還是無意的疏漏。但是立法是一個很嚴謹?shù)臇|西，如果是無意的疏漏也是很可怕的，作為立法者可能腦子里根深蒂固就是這個觀念，認為律師搜集的不是證據(jù)，就是材料而已；如果是有意的規(guī)定，我們就要反思立法的導(dǎo)向到底是什么？我們的刑事訴訟到底應(yīng)該做什么？到底是以打擊犯罪為主，還是以打擊犯罪和保障人權(quán)并重的關(guān)系。這是首先從大的方面，從立法上對我們辯護律師的歧視。
當然現(xiàn)在《刑事訴訟法》有了很大的進步，這是不可否認的。但是正如黃永處長講的，實施是法律的生命?，F(xiàn)在給辯護律師規(guī)定了很多權(quán)力，比如說會見不受監(jiān)聽，安排會見支持不超過48小時。但是這些規(guī)定都沒有相應(yīng)的法律后果，如果說被監(jiān)聽，如果安排超過48小時該怎么辦？會導(dǎo)致哪些程序上的后果？并沒有做出規(guī)定。既然沒有規(guī)定就不是一個完整的法律規(guī)范，很容易我們的辯護權(quán)受到侵犯，就像冀祥德老師講到的，很可能律師的辯護就是一個受權(quán)力侵犯無效的辯護。所以我們在立法中更應(yīng)當加強一些公安司法機關(guān)的責(zé)任，使我們的辯護權(quán)真正能夠落到切實的保障。我就講這么多。謝謝大家！
主持人萬大強：謝謝謝院長，下面請毛教授點評。
毛立新：謝謝主持人，我們這一組是三個發(fā)言的嘉賓，借用劉桂明老師的一句話就是“三個代表”吧。
第一位是代表了我們司法實務(wù)部門徐煥處長，他從他的角度，特別是從檢察機關(guān)辦案的角度，對于《刑事訴訟法》的修改和刑辯律師表達了他的看法，總體上來講是非常歡迎、非常積極的一種態(tài)度，非常值得贊賞。特別是司法實務(wù)部門，比如說張律師剛才講到的河南的司法實務(wù)部門學(xué)習(xí)。
第二位是我們媒體的代表，他是從一個媒體人的角度來闡述了他對法制的一些看法和理解。
第三位是張錦宏律師，他是來自河南的一位一線律師，他主要是結(jié)合辦案的體會，談了談他對于司法實踐當中遇到的一些實際問題的看法，這恰恰反映了我們對于《刑事訴訟法》實施當中一個最大的擔憂，就是立法有很多進步，但是它會不會落實？它能不能落到地上，這個確實是值得我們關(guān)注和深思的問題，也是值得我們下一步關(guān)心的問題。所以本屆論壇的主題我覺得是非常合適的。
接下來對于本次論壇的主題，我自己也借此機會發(fā)表一下個人的看法，由于時間的問題，我簡單說一下。
接著上一階段的兩位主題發(fā)言人，冀祥德教授和黃永處長所講的，這次《刑事訴訟法》在辯護方面的進步我覺得應(yīng)該是明顯的。概括起來說表現(xiàn)為這么幾點，首先是律師的訴訟權(quán)利，特別是犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利這兩個是相互照應(yīng)的關(guān)系，很多訴訟權(quán)利在擴大。刑事辯護的空間在擴展，律師的權(quán)利救濟問題應(yīng)該說有所加強，增加了一些條款。但是同時我也認為，它的實施仍然是不容樂觀，這是我總體上的一個觀點和看法。具體來說，它的進步就是律師的刑事辯護所存在的階段和存在的空間，從審判階段往審前階段推移，偵查階段可以叫辯護人了，立案調(diào)查可以發(fā)表意見了，這些都說明包括法律援助也在往前拓展。還增加了一些特別的程序，包括刑事和解，包括一些財產(chǎn)的沒收，像這些程序都有律師介入的空間和機會。
從單純的偏重于實體性辯護往程序性辯護強化，這個特別是非法證據(jù)排除規(guī)則，原來從六部委的規(guī)定，現(xiàn)在納入到刑事訴訟法的規(guī)定，算是正式入法了。定罪辯護和量刑辯護開始并重，原來我們主要是定罪辯護，沒有專門的相對獨立的量刑程序，現(xiàn)在有了相對獨立的量刑程序。法律援助的范圍在擴大，援助的對象在擴大，援助的階段一直推到正常階段，這也給律師提供了很多介入的空間。一些訴訟權(quán)利，特別是三難、五難、七難的問題應(yīng)該說是有所緩解，得到了一定程度的解決。權(quán)利的救濟體現(xiàn)在兩個方面，包括增加了一個專門的條款，就是你的權(quán)利受到侵犯了，你可以向同級或者上級檢察院申訴。增加了異地管轄的規(guī)定，我覺得得來這些進展都是相當不容易的，也是律師界和法學(xué)界長期呼吁的結(jié)果。
但是對于它的實施，我覺得仍然會面臨很多問題。主要的問題我認為，我覺得三難問題有的可能是基本解決，但是有的還沒有完全解決。比如說閱卷難問題，應(yīng)該從立法的角度是基本上解決了，審查起訴階段和法庭審判階段沒有任何的立法障礙了。但是實施起來能不能落實？就像剛才張律師所說的，有些地方可能未必按照法律，就給你在規(guī)定的時間內(nèi)閱卷。
會見難我覺得審查起訴階段、審判階段基本上沒有什么問題，如果有的話，那就是具體操作的問題了。偵查階段有一個很重要的問題，就是三類案件的問題，就是危害國家安全的、恐怖活動犯罪和特別重大的賄賂犯罪，它的會見仍然是需要經(jīng)過批準的。這個批準目前我看到公安部的解釋和最高檢的解釋，特別是公安部的規(guī)章，犯罪刑事案件程序規(guī)定，對于恐怖活動犯罪的解釋應(yīng)當說是一種相當寬泛的解釋，不僅包括涉及到恐怖的一些具體罪名，還包括所有的以恐怖犯罪活動為目的的其他的刑事犯罪，包括殺人等案件都有可能。我覺得大家還是要關(guān)注，另外這個實施，從立法，然后接下來第二步就是一個司法解釋，一個部門規(guī)章制定的過程，現(xiàn)在目前正處在這個階段，所以提請各位還是非常關(guān)注這個東西。接下來才是明年1月1日以后才開始，具體在實務(wù)部門開始實施的問題，這三難問題，特別是調(diào)查取證難，應(yīng)當說這個難可能短期內(nèi)更是難以解決的，還有一些實際操作上的問題。
權(quán)利救濟雖然增加了一個條款，可以向檢察機關(guān)去申訴和控告，但是目前為止我還沒有看到具體的程序設(shè)計，到底怎么控告？由誰來處理，怎么樣做出結(jié)論，怎么樣反饋和糾正，這確實還是一個問題。在實踐中怎么落實，我覺得難度還是很大。而且檢察院在我們國家雖然是檢察機關(guān)，它的地位仍然是控方。他是各種角色集于一身，這個控告到底有多大的效果還要觀察。證據(jù)的排除規(guī)定兩年多了，但是司法實踐真正判斷失效的有幾個？還沒有一個很像樣的典型的非法證據(jù)排除生效的判決案例。無錫的那個案件，一審?fù)ㄟ^了，二審又拿回來了。京城第一例也是一個精心挑選的案件，還有演示和模擬的成份，被告人的筆錄排除了第一份，對于量刑沒有任何的影響，目前我還沒有看到像樣的案例，說明紙上的東西落實到現(xiàn)實當中是很困難的。
所以我借此機會簡單說這些，謝謝大家！
問：我是一位律師，剛才毛立新教授也說了，經(jīng)常有法院和地方政府部門和我們搶奪辯護權(quán)的問題。我的意思是說，可能實務(wù)當中很困難，但是立法當中將來能不能改變？也就是剛才有位教授提到的有效辯護問題。我知道美國的最高法院有時候會有這種案例來改判一個案子，就是說這個被告人他沒有得到有效辯護，只是一個刑事的辯護。我想最后我們還有沒有立法上的途徑，在有效辯護這個方面來做一些改革？我想請毛立新教授回答，謝謝。
毛立新：這個問題我只能說簡單的回答一下。實際上對于這個問題，冀老師他們研究得更充分一些。剛才冀老師談到了一個有效刑事辯護的問題，我覺得這是一個非常重要的概念。從有辯護到有效辯護這是一個質(zhì)的變化，所以有些律師開玩笑說我們的刑事辯護是形式主義，能不能發(fā)展到真正的刑事辯護，這是一個實質(zhì)性的變成，光有還是不行。
剛才說到的是兩個問題，從形式上的辯護到實質(zhì)有效性的辯護，這個需要很多東西的配合，立法的配合只是一個方面，我覺得我們國家關(guān)于刑事辯護制度的立法雖然還存在一些問題，但是總體上應(yīng)當說還是該規(guī)定的都規(guī)定到了。包括律師會見不被監(jiān)聽，臺灣地區(qū)的律師都很羨慕，他們還沒有這個東西。立法應(yīng)當說如果能夠到位的話，中國肯定是很法制，刑事辯護也算是比較先進了。但是問題的核心就是我們今天討論的怎么實施的問題，至于你說的搶奪辯護權(quán)的問題，我覺得首先主要不是一個立法問題，主要是一個實踐中的操作問題，這個和司法機關(guān)自身的位置沒有擺正有相當?shù)年P(guān)系。按說應(yīng)當是尊重當事人及其親屬聘請的意愿來安排刑事辯護律師。但是現(xiàn)在的問題是，由于司法機關(guān)壟斷了對于在押犯罪嫌疑人被告人的控制權(quán)，外面聘請的律師根本見不到這個被告人，也就是說，你根本就沒辦法解除他之前的手續(xù)，然后你再重新介入進去，根本就沒有這個途徑。這個就和會見前的問題，和司法機關(guān)所承擔的信息通報義務(wù)以及看守所的體制問題我覺得都有關(guān)系。當然這個問題我覺得慢慢的會引起立法機關(guān)和司法實務(wù)部門的注意，這個在理論、法理和法條上都是可以說清楚的，但是實踐中往往是很難解決的。
萬大強：讓我們以熱烈的掌聲感謝6位專家，謝謝大家，上午的論壇到此結(jié)束！
第三單元：新《刑事訴訟法》實施與辯護制度完善（二）
劉文元（第三單元主持人、尚權(quán)律師事務(wù)所律師）：各位下午好！尚權(quán)刑事辯護論壇繼續(xù)進行。
北京市尚權(quán)律師事務(wù)所律師、全國律協(xié)刑委會委員劉文元
這一節(jié)的主題是“新刑事訴訟法事實與辯護制度完善”，這個專題在六個單元中占了三個單元?，F(xiàn)在是刑事訴訟法的實施與辯護制度的完善的討論第二部分，在臺上主講的是上海市萬方律師事務(wù)所主任高明律師，高明律師在刑事界很有名；
第二位是山東金尊律師事務(wù)所律師付強，他在刑事辯護方面也很有研究；
第三位是尚權(quán)律師事務(wù)所律師高文龍，高文龍放棄了北京大學(xué)遠程教育的主任，專門到尚權(quán)律師事務(wù)所做刑事辯護，這幾年發(fā)展也是非?？斓?。
點評人有上海刑訴委員會副主任，主任律師，在全國、上海刑事辯護界非常有名的翟建大律師；第二位點評人是全國律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)委員會的副主任，新疆律師協(xié)會的會長，在律師界非常出名的曹宏大律師。
首先請上海萬方律師事務(wù)所主任高明律師發(fā)言。
高明：尊敬的組委會，尊敬的主持人，尊敬的各位來賓下午好！
去年11月份我在尚權(quán)律師事務(wù)所發(fā)表了“刑事辯護律師有權(quán)知曉刑事辯護結(jié)果的發(fā)言”，在《刑事訴訟法》修改后規(guī)定了案件結(jié)果必須要告知律師，看到這個條文我非常高興，覺得在尚權(quán)所發(fā)言很有作用，于是我強烈要求張青松主任讓我這次再發(fā)言。我的發(fā)言謹代表個人觀點，如果自動對號雷同與我無關(guān)。
上海萬方律師事務(wù)所主任高明
我在20年刑事辯護工作中發(fā)現(xiàn)一個問題。我的議題是“律師法庭辯論的問題是什么”？
律師在法庭辯護中向聽眾發(fā)表演說，對不對？我認為是不對的。與公訴人較勁，對不對？我也覺得不對。和法官吵架？我也認為不對。因為中國的刑辯律師法庭上有幾種法庭辯論現(xiàn)象。
第一種是演講式的。刑辯律師律師把法庭作為自己的演講臺，把聽眾當做新聞媒體，面對法庭高談闊論，以獲得他們的掌聲，這種辯論的目的是在法庭上獲得榮譽感。
第二種是宣泄式的，律師在法庭辯論中把自己對各方面的不滿情緒在法庭上予以宣泄，講了很多不適應(yīng)的話。我認為他們是通過法庭辯論宣泄不良情緒。
第三種是吵架式的，有些律師把法庭設(shè)置的質(zhì)疑對象公訴人當成現(xiàn)實中的敵人，當成吵架對象，把法庭當做決斗的地方，他們參加法庭辯論的目的是要征服公訴人。我認為以上三種現(xiàn)象是不大合適的。
出現(xiàn)上述問題的原因，我認為：
第一，辯護目的的錯誤。根據(jù)新《刑事訴訟法》第35條的規(guī)定，辯護人的職責(zé)是依據(jù)事實和法律提出犯罪嫌疑人/被告人無罪、罪輕或者免除刑事責(zé)任的材料和意見，維護被告人的合法權(quán)益。以上三種辯護方法與法律規(guī)定是南轅北轍。還有律師對行業(yè)規(guī)范理解的錯誤。在2000年的時候，《辦理刑事案件規(guī)范》中講到律師的辯護應(yīng)該圍繞定性、定罪、量刑進行，抓住主要問題，突出重點，觀點明確，論據(jù)充實，用詞嚴謹，邏輯清楚。辯護律師發(fā)表意見應(yīng)該以理服人，尊重法庭，尊重被告，不得諷刺挖苦、謾罵嘲笑。我認為辯護律師對于以上的規(guī)范沒有充分了解，所以導(dǎo)致以上的現(xiàn)象。
第二，律師定位錯誤。律師是辯護人的被告人，是為被告人提供法律援助的專業(yè)人士，不是政治家，不是演說家，也不是神仙，而許多律師定位為以上三種對象上，所以是定位的錯誤。
結(jié)論是法庭辯論的對象是公訴人，而說服的對象則是法官，法庭辯護的目的必須是說服法官采取自己的辯護意見，取得對當事人有利的裁決。
第一，被告人面臨國家的審判，法官行使國家審判權(quán)，有罪、無罪、罪重、罪輕如何量刑均由法官來決定，而不是由控方公訴人和聽眾決定。
第二，被告人是律師在法庭上救護的對象，法庭猶如醫(yī)院的手術(shù)臺，律師猶如醫(yī)生，律師要以高超的醫(yī)療水平來搶救病人，而不是在家屬面前炫耀自己的醫(yī)療水平多么高，手術(shù)刀多么鋒利，器械多么好。在中國目前的情況下，如果律師在法庭上發(fā)表演說，與公訴人較勁，與法官吵架，表面上滿足了律師的愿望，但是最終損害的是客戶的利益，律師最大的職業(yè)倫理道德應(yīng)該是維護客戶的利益，不要讓委托人的利益受到損害是律師第一職業(yè)要求。律師在法庭上做政治家、做宣傳家不是本份，在法庭這個場合你要救可憐的當事人，讓他獲得公正的審判，讓他的利益最大化，最大限度的維護委托人的利益。
中國的刑辯律師是有理想敢擔當?shù)娜后w，我們要敢于辯護、善于辯護和正確辯護，通過每個案子的正確辯護，維護公民的生命權(quán)、財產(chǎn)和自由權(quán)，維護社會主義法治的公平正義和國家的安定團結(jié)，使我們偉大的祖國走向繁榮富強，我們的中華民族屹立于世界之林，中華民族更加強大。謝謝！
第三單元：新《刑事訴訟法》實施與辯護制度完善（二）
劉文元（主持人尚權(quán)律師事務(wù)所律師）：各位下午好！尚權(quán)刑事辯護論壇繼續(xù)進行。
這一節(jié)的主題是“新刑事訴訟法事實與辯護制度完善”，這個專題在六個單元中占了三個單元。現(xiàn)在是刑事訴訟法的實施與辯護制度的完善的討論第二部分，在臺上主講的是上海市萬方律師事務(wù)所主任高明律師，高明律師在刑事界很有名；
第二位是山東金尊律師事務(wù)所律師付強，他在刑事辯護方面也很有研究；
第三位是尚權(quán)律師事務(wù)所律師高文龍，高文龍放棄了北京大學(xué)遠程教育的主任，專門到尚權(quán)律師事務(wù)所做刑事辯護，這幾年發(fā)展也是非?？斓?。
點評人有上海刑訴委員會副主任，主任律師，在全國、上海刑事辯護界非常有名的翟建大律師；第二位點評人是全國律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)委員會的副主任，新疆律師協(xié)會的會長，在律師界非常出名的曹宏大律師。
首先請上海萬方律師事務(wù)所主任高明律師發(fā)言。
高明：尊敬的組委會，尊敬的主持人，尊敬的各位來賓下午好！
去年11月份我在尚權(quán)律師事務(wù)所發(fā)表了“刑事辯護律師有權(quán)知曉刑事辯護結(jié)果的發(fā)言”，在《刑事訴訟法》修改后規(guī)定了案件結(jié)果必須要告知律師，看到這個條文我非常高興，覺得在尚權(quán)所發(fā)言很有作用，于是我強烈要求張青松主任讓我這次再發(fā)言。我的發(fā)言謹代表個人觀點，如果自動對號雷同與我無關(guān)。
我在20年刑事辯護工作中發(fā)現(xiàn)一個問題。我的議題是“律師法庭辯論的問題是什么”？
律師在法庭辯護中向聽眾發(fā)表演說，對不對？我認為是不對的。與公訴人較勁，對不對？我也覺得不對。和法官吵架？我也認為不對。因為中國的刑辯律師法庭上有幾種法庭辯論現(xiàn)象。
第一種是演講式的。刑辯律師律師把法庭作為自己的演講臺，把聽眾當做新聞媒體，面對法庭高談闊論，以獲得他們的掌聲，這種辯論的目的是在法庭上獲得榮譽感。
第二種是宣泄式的，律師在法庭辯論中把自己對各方面的不滿情緒在法庭上予以宣泄，講了很多不適應(yīng)的話。我認為他們是通過法庭辯論宣泄不良情緒。
第三種是吵架式的，有些律師把法庭設(shè)置的質(zhì)疑對象公訴人當成現(xiàn)實中的敵人，當成吵架對象，把法庭當做決斗的地方，他們參加法庭辯論的目的是要征服公訴人。我認為以上三種現(xiàn)象是不大合適的。
出現(xiàn)上述問題的原因，我認為：
第一，辯護目的的錯誤。根據(jù)新《刑事訴訟法》第35條的規(guī)定，辯護人的職責(zé)是依據(jù)事實和法律提出犯罪嫌疑人/被告人無罪、罪輕或者免除刑事責(zé)任的材料和意見，維護被告人的合法權(quán)益。以上三種辯護方法與法律規(guī)定是南轅北轍。還有律師對行業(yè)規(guī)范理解的錯誤。在2000年的時候，《辦理刑事案件規(guī)范》中講到律師的辯護應(yīng)該圍繞定性、定罪、量刑進行，抓住主要問題，突出重點，觀點明確，論據(jù)充實，用詞嚴謹，邏輯清楚。辯護律師發(fā)表意見應(yīng)該以理服人，尊重法庭，尊重被告，不得諷刺挖苦、謾罵嘲笑。我認為辯護律師對于以上的規(guī)范沒有充分了解，所以導(dǎo)致以上的現(xiàn)象。
第二，律師定位錯誤。律師是辯護人的被告人，是為被告人提供法律援助的專業(yè)人士，不是政治家，不是演說家，也不是神仙，而許多律師定位為以上三種對象上，所以是定位的錯誤。
結(jié)論是法庭辯論的對象是公訴人，而說服的對象則是法官，法庭辯護的目的必須是說服法官采取自己的辯護意見，取得對當事人有利的裁決。
第一，被告人面臨國家的審判，法官行使國家審判權(quán)，有罪、無罪、罪重、罪輕如何量刑均由法官來決定，而不是由控方公訴人和聽眾決定。
第二，被告人是律師在法庭上救護的對象，法庭猶如醫(yī)院的手術(shù)臺，律師猶如醫(yī)生，律師要以高超的醫(yī)療水平來搶救病人，而不是在家屬面前炫耀自己的醫(yī)療水平多么高，手術(shù)刀多么鋒利，器械多么好。在中國目前的情況下，如果律師在法庭上發(fā)表演說，與公訴人較勁，與法官吵架，表面上滿足了律師的愿望，但是最終損害的是客戶的利益，律師最大的職業(yè)倫理道德應(yīng)該是維護客戶的利益，不要讓委托人的利益受到損害是律師第一職業(yè)要求。律師在法庭上做政治家、做宣傳家不是本份，在法庭這個場合你要救可憐的當事人，讓他獲得公正的審判，讓他的利益最大化，最大限度的維護委托人的利益。
中國的刑辯律師是有理想敢擔當?shù)娜后w，我們要敢于辯護、善于辯護和正確辯護，通過每個案子的正確辯護，維護公民的生命權(quán)、財產(chǎn)和自由權(quán)，維護社會主義法治的公平正義和國家的安定團結(jié)，使我們偉大的祖國走向繁榮富強，我們的中華民族屹立于世界之林，中華民族更加強大。謝謝！
劉文元：謝謝高律師，他是從律師的定位，律師法庭辯論這方面發(fā)表了他自己的看法。下面請山東金尊律師事務(wù)所的律師付強發(fā)言。
付強：非常感謝北京尚權(quán)律師事務(wù)所和社科院法學(xué)所能夠給我提供這樣一個機會，我謹就《刑事訴訟法》修改以來給律師帶來哪些變化發(fā)表一下個人的見解。我認為可以用“四化”來概括：
一是專業(yè)化。專業(yè)化主要是由律師作為法律服務(wù)業(yè)的基本屬性所決定的。居然是作為法律服務(wù)業(yè)，屬于服務(wù)業(yè)的一種，就具備服務(wù)業(yè)的本質(zhì)屬性。也就是說，市場有專業(yè)的法律需求，這種專業(yè)的法律需求又帶動了專業(yè)的法律服務(wù)。反過來，專業(yè)的法律服務(wù)又引導(dǎo)了專業(yè)的法律需求，這兩者之間是一個相互的支撐、帶動的作用，形成了一種良性循環(huán)。從職業(yè)屬性來講，剛才高明主任說跟律師最相近了職業(yè)就是醫(yī)生，醫(yī)生和律師是最相近的職業(yè)?？v觀這許多年來，醫(yī)生的專業(yè)化分工很細，包括外科、內(nèi)科，內(nèi)科又分消化內(nèi)科、泌尿內(nèi)科等等。也就是說，律師業(yè)的這種發(fā)展趨勢要與醫(yī)生這個發(fā)展趨勢應(yīng)當相互吻合。因此我們認為，包括現(xiàn)在刑事律師，有的專門做職務(wù)犯罪案件，有的專門做高管包括預(yù)防犯罪案件，這也體現(xiàn)了一定的專業(yè)化趨勢，這是第一化，專業(yè)化。
山東金尊律師事務(wù)所的律師付強
二是精密化。什么是精密化？也就是說越來越細，越來越復(fù)雜。我認為主要是由于法律規(guī)定越來越復(fù)雜，越來越精密造成的。同時也有許多新型的案件本身案情比較復(fù)雜，因此這種精密化的程度越來越高。舉個例子來講，法律越來越復(fù)雜，越來越精密化，以前自首在刑法上情節(jié)比較輕的可以免除處罰。但是最高法院規(guī)定，有這種量刑制度的改革，對于自首情節(jié)就界定了可以從輕或者減輕30%，或者40%，這樣就是用一些數(shù)字化來進行界定。
同時，刑事辯護業(yè)務(wù)，比如說非法證據(jù)排除現(xiàn)在出的規(guī)定越來越細，這都需要律師做一個更精密的質(zhì)證。更為重要的是，我們新的《刑事訴訟法》第40條規(guī)定，辯護人搜集有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪現(xiàn)場，未達到刑事責(zé)任年齡，屬于依法不負刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)該及時告知公安機關(guān)、人民檢察院，這一條陳衛(wèi)東教授界定是初步的證據(jù)開示?？梢灶A(yù)見，我們國家在刑事業(yè)務(wù)當中，初步的證據(jù)開示以及初步的交叉詢問將越來越多，這樣就是對我們廣大律師提出了一個新的要求，大大增加了形勢辯護的精密復(fù)雜程度。
今天上午，包括冀祥德教授說過辯護的有效性，實際上也就是說，一個刑事辯護你做得精密，做得復(fù)雜，同時也對這種有效性提供了一個可以考核的量化的指標與目標。
三是遷移化，或者叫前置化。這種變化在新的《訴訟法》當中表現(xiàn)得更加明顯，主要體現(xiàn)在新的《訴訟法》第36條，第36條規(guī)定，在偵查期間，律師可以向偵查機關(guān)了解犯罪涉嫌的罪名和案件有關(guān)的情況，提出意見。請大家注意提出意見，這是第36條。第86條，人民檢察院審查批捕階段，可以詢問證明聽取辯護律師的意見。
也就是說，在批準逮捕的階段，可以聽取律師的意見。如果律師提出書面的意見的，應(yīng)當記錄在岸，應(yīng)當是在卷的，這是第86條。第159條，在案件偵查終結(jié)前，辯護律師提出要求的，偵查機關(guān)應(yīng)當聽取辯護律師的意見，如果辯護律師提出書面的意見，應(yīng)當記錄在案，也就是說必須復(fù)卷。第179條，人民檢察院審查案件，應(yīng)當詢問犯罪嫌疑人以及聽取辯護人的意見，提出書面意見的應(yīng)當復(fù)卷。同時第182條是在開庭前審判人員可以聽取律師的意見。也就是說，以上規(guī)定可以看出，在偵查階段，包括批捕，包括偵查終結(jié)，包括審查起訴，包括公訴審查等庭前最關(guān)鍵的一些節(jié)點上，都需要律師提出相應(yīng)的辯護意見，可以發(fā)表意見。
舉個例子來講，我2009年辦了一個盜竊案件，涉嫌的罪名是盜竊。經(jīng)過閱卷之后，我們認為是可以構(gòu)成詐騙的，然后我們在審查起訴階段及時提出來，最后改變定性。
還有幾個月前，我做了一個未成年人搶劫案件，也就是說大家都知道，取保候?qū)徸罴训狞S金時間是在批捕時或者批捕之前，在這個時候，我給檢察院提交了一個建議不予逮捕的書面意見書，最后得到采納，因為他是未成年人，由刑事拘留改為監(jiān)視記錄，這樣效果比較好。
剛才我說了，辯護前移，而且在我們國家的司法實踐當中，刑事案件重點是在庭前。為什么這樣講？特別是在偵查階段，現(xiàn)在案子也多，所有的案子辦完了，庭審只是一個過程，最關(guān)鍵的這個事實是如何證明的，因為律師辯護一共是兩個方面，一個是否構(gòu)成這個事實，在事實成立的基礎(chǔ)上，再提適用法律。
而且現(xiàn)在公安機關(guān)的這種程序，案子的數(shù)量特別多，他們現(xiàn)在辦起來比較馬虎，他們在偵查上有可能是強項，但是對于法律適用不一定是強項。這個基層的派出所幾乎沒有一個人經(jīng)過司法考試的，在公安機關(guān)通過司法考試的也很少，這樣就給我們提供了這種比較好的辯護的方式，及時與他們溝通。
四是寬泛化。為什么叫寬泛化？也就是說從輕從寬從緩，這種趨勢非常明顯。在《刑事訴訟法》這幾個制度上，包括形勢附帶民事制度，以前光規(guī)定了形勢附帶民事制度，比較簡單。現(xiàn)在又增加了一條，刑事附帶民事制度可以調(diào)解，這也是比較明顯的，就是刑事附帶民事制度，可以有簡易程序，實際上也是一個從寬從緩的環(huán)節(jié)。
還有一個是刑事和解制度，這是我們新規(guī)定的刑事和解制度，也是非常關(guān)鍵的。還有一個是未成年的訴訟保護制度，這幾個制度都體現(xiàn)了我們法律規(guī)定的從寬從輕從緩的原則。刑事辯護律師怎樣進行刑事和解？包括調(diào)解呢？需要制定一些比較特殊的措施。
舉一個例子，刑事和解律師如何參與刑事和解？實際上律師參與刑事和解有人身上的風(fēng)險，因為大多數(shù)都是一些傷害的案件，有法律上的風(fēng)險。比如量刑建議書，我們辯護律師找被害人，給他賠錢，寫了一個量刑建議，或者說從輕處罰的建議，這個是不是也需要經(jīng)過按照《刑事訴訟法》的規(guī)定兩同意一許可呢？也就是說，是不是屬于向被害人搜集的證據(jù)，是不是需要給人民檢察院、法院取得他們的同意呢？這個都是我們要深思的地方。同時刑事附帶民事這一塊比較增加律師的成本，我在來參加這個論壇之前花了兩天時間進行一個刑事附帶民事案件的調(diào)解。所以說這些制度，包括這次新的《刑事訴訟法》，給我們律師帶來了許多機遇，也帶來了需要挑戰(zhàn)。
謝謝大家！
劉文元：謝謝付律師。付律師從自己的經(jīng)驗、從四化總結(jié)刑事辯護，這次的刑事訴訟法修改明確了這幾個方面。下面請尚權(quán)律師事務(wù)所高文龍律師發(fā)言。
高文龍：謝謝主持人。
女士們，先生們，尊敬的各位來賓，大家下午好！
很高興能有這樣一個機會和大家一起交流。我們單元的題目是“新《刑事訴訟法》的實施與辯護制度的完善”。自從今年3月份新《刑事訴訟法》草案公布以來，這個草案在學(xué)界、司法界和律師界引起了廣泛的關(guān)注，而且在司法界和律師界已經(jīng)著手對這個法律如何實施進行了具體的探討和操作。
前一段時間我們在內(nèi)蒙古開庭的一個案件，當?shù)胤ㄔ壕蛯νデ皶h如何進行進行了一次演練，也是為了適應(yīng)新的《刑事訴訟法》，在法官的主持下，公訴人和律師就開庭的程序、方式和順序等一些具體的事項進行了溝通，以此保證庭審的順利進行。我們非常欣喜的看到，律師間的討論，關(guān)于新《刑事訴訟法》不再局限于過去對于一部新出臺的法律指責(zé)、批評和抱怨，而是更多的采取了如何理解、適應(yīng)和操作新《刑事訴訟法》，從這個層面進行了研討，這樣一種行為也是契合了我們今天論壇的題目，新《刑事訴訟法》如何實施和刑事辯護制度如何完善的問題。
我作為這個單元的發(fā)言人，就新《刑事訴訟法》在實施過程中遇到的障礙和律師如何促進這部法律的實施發(fā)表自己的一些粗淺看法，希望各位在座的領(lǐng)導(dǎo)和學(xué)者、律師同行們給予批評質(zhì)證。
新《刑事訴訟法》作為一個新頒布的法律，就像其他所有的新生事物一樣，在實施過會遇到各種各樣的問題。所謂的這些問題就是律師在執(zhí)業(yè)過程中可能會遇到的一些障礙。這些障礙簡單說有以下幾種原因造成。
第一，來自于司法機關(guān)的一些刁難。比如，律師在會見的時候，司法機關(guān)以各種各樣的理由推托，不允許律師會見，比如說這個案子是重大敏感案件或者是案子偵查還沒有終結(jié)，律師不能會見。還有律師閱卷權(quán)的限制，在現(xiàn)行《刑事訴訟法》下，我曾經(jīng)在山西大同辦過一個案子，這個案子在審查起訴階段不允許閱卷，公訴人告訴我，說大同市檢察院自建院以來從來沒有給律師看過卷。這種情況在新《刑事訴訟法》頒布之后不會再有，但是可能會出現(xiàn)其他的情況。
北京市尚權(quán)律師事務(wù)所律師高文龍
第二，涉及到律師、涉及到新《刑事訴訟法》實施在律師執(zhí)業(yè)方面的第二個障礙，就是律師和司法工作人員對法條理解的不一致。前段時間炒得比較熱的是最高法院公布的《司法解釋草案》，對于法官的庭審指揮權(quán)的理解出現(xiàn)了與眾不同的地方，引起了社會的廣泛爭議。實踐中這種情況還會發(fā)生，因為每個案件都有它不同的背景和不同的具體情況。比如說《刑事訴訟法》規(guī)定，律師在案件移送檢察院審查之日起可以閱卷，但是移送幾日起可以閱卷呢？法律并沒有規(guī)定。律師可能理解為從案件移送到次日起就可以閱卷，而司法機關(guān)有的時候可能不一定會這樣理解。
第三，障礙可能會來自一些人為制造的案件，在案子的偵查、審查起訴過程中會遇到一些領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)，這可能是律師在辦案過程中遇到的普遍現(xiàn)象。律師提出會見要求，司法機關(guān)會告訴你領(lǐng)導(dǎo)現(xiàn)在有意見和指示，這個案子暫時不能會見。當律師提出閱卷的時候，司法機關(guān)也會這樣答復(fù)說要請示，但是具體請示領(lǐng)導(dǎo)怎么說的我們不得而知，但結(jié)果是律師不能閱卷。
雖然說新《刑事訴訟法》在實施過程中可能會有這樣那樣的障礙，但是律師作為刑事訴訟中非常重要的一個群體，作為推動我國法治建設(shè)四個重要的輪子中的一個，我們應(yīng)當如何促進這部新《刑事訴訟法》的實施，我簡單總結(jié)了八個字，“內(nèi)外兼修，依法辯護”。
“內(nèi)外兼修”，指律師不僅要練好內(nèi)功還要有外功。內(nèi)功包括四個方面，聽說讀寫。這幾項技能我們上小學(xué)的時候就一直在培養(yǎng)，但是從事律師工作以來，我越來越深刻感受到，這四項技能對于一個律師辦好案子，做好律師工作是有非常重要的作用的。
“聽”，在律師工作中大部分時間需要傾聽委托人的訴說，當事人訴說案件的情況，聽法官和偵查人員對案件的看法。
我們在聽委托人訴說的時候，他訴說的內(nèi)容包括了很多的信息，他知道的，聽到的，看到的，猜到的，以及他為了自身的需要編的東西。我們律師如何通過傾聽來分辨這些內(nèi)容，哪些對于我們是重要的，哪些是不重要的，哪些是虛假的。而且委托人很多時候會對律師的變化提出一些意見，我們律師懂法，是不是以這個理由拒絕他們提出的一些意見，我認為還不能一概而論。
因為委托人作為和當事人關(guān)系最密切的人，自從一個案件發(fā)生以后會非常關(guān)注這個案子，他會把所有關(guān)于這個案子的司法解釋和相關(guān)案例通通查一遍，實際上從這個角度而言，他對這個案子的理解不一定比律師差，所以他提出的觀點不一定完全正確，但是對開拓我們的辯護思路有幫助。
另外要傾聽當事人的說法，當事人是案件最主要的參與人，他對于案件的事實最有發(fā)言權(quán)。我們在傾聽的時候要注意他所說的話對于案件的證據(jù)反映的情況是否一致，如果不一致該如何解釋等等。我們聽司法機關(guān)給我們講的一些話，雖然他們往往惜言如金，但是從他們簡單的表達中，我們能否敏銳的捕捉到一些對我們案件進展有利的信息，這恐怕也是律師需要練好“聽”這一內(nèi)功的很重要的原因。
“說”，在中國老百姓的普遍的認知中，律師是能言善辯的群體，我對此的理解，律師不一定要非常能說，但是要會說，要把話說在點子上。比如我們與委托人的溝通，在很多時候委托人對于案件如何辯護會和律師持不同意見，這個時候我們?nèi)绾伟崖蓭煹囊庖姳磉_給他，如何讓他通過律師表達的意見來知道，原來委托人的意見有這樣那樣的問題，這就需要一個說的技巧。還有在司法機關(guān)溝通的時候，因為他們的時間非常緊張，抽出時間聽你說不容易，我們?nèi)绾伟寻讣C據(jù)、法律適用等問題一一表達給他們，不會引起他們的反感，同樣需要一個說的技巧。
“讀”，簡單來講就是閱卷，一個案子的卷宗拿過來，卷宗非常多，馬上又要開庭，如何在很短的時間內(nèi)把卷宗看完，抓住一些核心的問題，這是律師必備的技能之一。
“寫”，寫這個技能，實際上律師每天都在寫，小到寫微博，大到寫一個案件的辯護詞。我們寫的東西是否言之有物，我們寫的辯護詞是不是每一個觀點都有證據(jù)支持，我們所引用的每一個證據(jù)是否都有案件中如實反映，需要我們律師在日常工作中不斷積累技能。
“依法辯護”。
新《刑事訴訟法》對于律師的辯護權(quán)力和很多權(quán)力做了擴張，我們對新擴張的律師權(quán)力如何行使，應(yīng)該說前無古人，需要律師在實踐中做一些工作。新《刑事訴訟法》規(guī)定，律師在檢查院審查逮捕時可以提出自己的意見，《刑事訴訟法》又沒有規(guī)定律師在偵查階段享有閱卷權(quán)，我們?nèi)绾螌Π讣牧喜恢榈那闆r下提出自己的意見，這恐怕是我們今后要面臨的一個重要的問題。
以上就是我簡單的關(guān)于律師如何促進新《刑事訴訟法》實施，律師作為這樣一個團體，通過我們練好內(nèi)功和外功，依法從事辯護，使司法機關(guān)和社會觀眾越來越關(guān)注我們的聲音，使我們的辯護效果越來越好，從另一個角度推動新《刑事訴訟法》的實施，這是我們律師的作用。
劉文元：謝謝高律師。 下面進入點評階段，首先有請全國律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)委員會的副主任，上海的翟建律師進行點評。
翟建：高律師談到一個律師在庭上應(yīng)該是怎么樣的一種庭審的姿態(tài)，我同意他觀點的部分，比如說一個律師他不應(yīng)該忘記我今天出庭是干什么的。我覺得每個律師出庭真的不要忘記自己到庭上是來干什么的，或者說目的何在。
用我的話來概括，刑事辯護無非是八個字，有冤喊冤，無冤求情。如果說被告人是有罪的，你求情就是一種求情的姿態(tài)；如果你是喊冤的那么就是喊冤的姿態(tài)，這一點目的性要明確，不能變成一個律師表演自我的一個舞臺。
但是另外一方面，我覺得是因案而異，甚至有的時候是因人而宜。有些案子你跟他講道理，他就不聽道理，那律師難免就要呼應(yīng)呼應(yīng)。
上海市翟建律師事務(wù)所主任、全國律協(xié)刑委會副主任翟建
比如一起案件中，講到氣憤的時候我就說，法庭如果維持這樣的判決，我就會以自己的方式，讓群眾知道我們創(chuàng)造了一種新的動遷方式。法官一聽火了，說你威脅法庭嗎？我說，我現(xiàn)在突然腦子里產(chǎn)生了一個困惑，為什么我把人民法院的判決告訴人民群眾，就構(gòu)成了對人民法院的威脅？聽完以后他們客氣的不得了，最后這個案子改判了。
我的觀點就是，要牢牢把握我們的目的，為我們的當事人謀利益。只要是法律所允許的，只要是掌握在一定度之內(nèi)的，我覺得都不妨嘗試，這是我對高律師發(fā)言的看法。
付強律師從四個性上面講了我們律師刑事辯護的專業(yè)化、精細化、前移化和寬泛化，我覺得都講得很好。但是我的想法是，這個問題也是要因地制宜。
付律師打了醫(yī)生和律師的比方，我同樣也以醫(yī)生和律師來比，你在一個大醫(yī)院，一個三甲醫(yī)院，當然醫(yī)生不能是全科醫(yī)生，你要干一行精一行，但是如果你在一個社區(qū)醫(yī)院，你就得是一個全科醫(yī)生。所以就是根據(jù)每個人所在的環(huán)境，我們城市的經(jīng)濟條件有所不同而不同。
要是強求每個律師都做到專業(yè)，都像我這樣打著牌子說我只做刑事辯護，那可能連生存都會成問題。當然像北京、上海這樣比較大的城市，咱們可以舉這樣的旗幟，我覺得這個也是應(yīng)該因地制宜的。當然，專業(yè)化肯定是我們律師發(fā)展的一個方向。
高文龍律師分了兩部分來談，他談了對新《刑事訴訟法》實施以后律師刑事辯護工作的一些擔憂，又提出了一些對策，我覺得這些擔憂要發(fā)生的話可能還遠不止這些，顯然我們的對策也遠不止這些。但不管怎么說，高律師在這方面已經(jīng)開始了思考，開始了自己的對策，這確實是每個律師都必須要去想的。
我特別希望大家都來關(guān)注律師刑事辯護的業(yè)務(wù)，因為不管怎么說，刑事辯護是律師的一個最基本的業(yè)務(wù)，是我們國家民族與法制進程的一個風(fēng)向標。
我就說到這里，謝謝大家！
劉文元：翟建律師用自己的經(jīng)歷做了一個很好的點評。下面請全國律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)委員會副主任、新疆曹宏律師做點評。
曹宏：大家下午好！
剛才翟建律師對高明、付強、高文龍三位律師的發(fā)言做了點評，我基本贊同。
現(xiàn)在離1月1號新《刑事訴訟法》實施還有一段時間，已經(jīng)出現(xiàn)了一個動向，我們找辦案單位開一個會見手續(xù)，辦案單位說不需要開，我給你開了就違法了。
我們就到看守所，看守所說，你給我拿公安局的文件來。新《刑事訴訟法》的修改究竟是前進了，還是后退了，我覺得現(xiàn)在下結(jié)論還早，但是通過這樣的問題足以引起深思。
實際上不僅是會見難的問題，非法證據(jù)排除程序的啟動也面臨很多的題。律師提出非法證據(jù)排除程序，要是沒人理怎么辦？要求辦案人、警察作證，他不來怎么辦？
新疆律師、全國律協(xié)刑委會副主任曹宏
冀祥德老師講的意見我很贊成，現(xiàn)在的程序違法沒有后果，程序違法沒有代價，不需要付出。你找誰投訴呢？所以，我們是否可以從這樣一個角度思索一下，現(xiàn)在是否能夠建立一種程序違法追究制度，或者是訴訟保障制度。
我們目前存在什么問題呢？即便出現(xiàn)了程序瑕疵和程序問題不需要付出代價。我們和西方國家差很大，著名的辛普森案件一個小小的程序瑕疵導(dǎo)致了一個案件的消滅。
我們短期內(nèi)想以一個程序瑕疵導(dǎo)致一個案件的消滅是很難的，但是否可以追究程序違法呢？我想，建立一個程序違法追究制度或者是訴訟保障制度，以改善我們的刑事辯護環(huán)境。
當然建立該制度會遇到很復(fù)雜的問題。比如說，向誰投訴，投訴的問題是什么？受理機關(guān)是誰？如何追究？所以，可以先建立一種救濟制度，減少或者是消滅程序違法的情況。謝謝大家！
劉文元：曹宏律師做了一個很好的點評，實際上是說我們的《刑事訴訟法》如何實施，目前缺的是訴訟程序的保障制度或者是救濟制度。像高文龍律師講的，內(nèi)蒙古試點搞了一個庭前會議制度，大家都來實施《刑訴法》，又有制度保障的話，我想我們的律師辯護會有一個很大的發(fā)展。
第四單元：新刑事訴訟法實施與辯護制度完善（三）
許蘭亭（第四單元主持人、著名刑辯律師）：大家下午好，接下來是下午的第二場論壇，首先介紹發(fā)言嘉賓和點評嘉賓，發(fā)言嘉賓成安，四川致高守民律師事務(wù)所執(zhí)行主任；王鑫，山西融融律師事務(wù)所律師；北京尚權(quán)律師事務(wù)所王耀剛律師。點評嘉賓劉仁文，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所刑法研究室主任、研究員；陳虎，中南民族大學(xué)法學(xué)員副教授。
我們論壇的題目是新刑事訴訟法實施與辯護制度完善。首先有請第一位發(fā)言人成安主任發(fā)言。
成安：各位專家，各位刑辯的同仁，各位支持刑辯的同仁，大家下午好！
今天很榮幸有機會和大家一起分享關(guān)于刑事辯護的一些話題。我講的話題是《律師在逮捕必要性審查環(huán)節(jié)的辯護策略》。
為什么選擇這個話題？其實跟我選擇當律師，特別是當一名刑辯律師相關(guān)?；叵胱约褐袑W(xué)時代就有這樣的場景，在港臺片或者英美法庭劇里看到，犯罪嫌疑人被法庭機關(guān)逮捕的時候，他說我要見我的律師，律師來了之后，非常牛的樣子，經(jīng)過一番交涉寫了一些材料，當事人就在這個律師的幫助下獲得保釋。
四川致高守民律師事務(wù)所執(zhí)行主任成安
我對刑辯律師的認識，一個是在法庭上唇槍舌戰(zhàn)，一個就是上面那個場景。中國的刑辯律師是不是在這樣的場景下適用呢？讓我們一起來看一下。
首先看一組科學(xué)數(shù)據(jù)。這個數(shù)據(jù)要說明的是，從1998年到2010年我國的批捕率最高達到了97.89%，最低是在86%。也就是意味著偵查部門偵查的案件如果提請批準逮捕，每年的通過率基本上維持在90%左右。
反過來說，他們成功了，我們就失敗了，也就是說，我們在偵查階段，能夠使提請逮捕的當事人能夠取保候?qū)彽膸茁示头浅Ｐ×恕Ｎ覀兊牧b押率長期高居不下，成都市看守所號稱亞洲第一大看守所，12個律師會見室，長期要排班非常繁忙。
今天上午很多律師都說了辯護的實際效果，如果你在偵查階段把當事人取保候?qū)彸鰜恚@個效果是最直接、最突出的。這個也是律師地位的提升，有利于案件的處理結(jié)果。
當然，這里的法理意義，比如說從人權(quán)的角度還有很多，我主要是從辯護的角度來講新的《刑事訴訟法》在修改中的不足，帶來的變化有哪些？
新《刑事訴訟法》第79條、第86條、第93條做了更加細致的規(guī)定，特別是第79條所規(guī)定的逮捕條件，是用列舉的方式，用概括的方式和否定的方式來表明了逮捕的三個方面的條件，包括有犯罪事實，有可能判處有期徒刑以上的刑罰，還有就是逮捕的必要性。
其實最后一個條件，從立法的本意來講，逮捕的必要性就是我們今天的重點，主要是有危險性。這種危險性主要是你可能還要實施新的犯罪，可能要串案，可能是危險性很大的，還有企圖自殺或者是逃跑的等等。
從2002年到2009年，現(xiàn)有5類判決，就是指5年以上有期徒刑、拘役、緩刑、管制、單處附加刑，如果加一類就是第6類，無罪的。今年國慶期間發(fā)布了這個數(shù)據(jù)，無罪的基本忽略不計，我們一般說5類，如果都是滿足這個條件，5年以下的，這一類案件的判斷結(jié)果占了刑事案件的81%-82%左右。也就是說，80%多的案子完全是可以不需要羈押，是可以取保候?qū)彽?。所以從理論上來說，我們從逮捕的三個條件，其中第三個環(huán)節(jié)就是我們完全可以申請取保候?qū)彽摹?br /> 誠然有一部分，雖然可能是5年以下有期徒刑，可能是累犯，可能繼續(xù)犯罪，這個我們排除掉，至少提高10%，20%或者是30%，這個空間非常巨大。
我們刑事辯護如果在這一塊有相當大的提升，我們刑事辯護的空間，特別在偵查階段的刑事辯護空間就非常大。
有的檢方說，新《刑事訴訟法》實施之后，他說逮捕率至少會在現(xiàn)在的基礎(chǔ)上降低10%。按照這個標準，基本上所有的學(xué)生犯罪，未成年人犯罪，還有一些簡單的經(jīng)濟犯罪、職務(wù)犯罪，基本上滿足這個條件，都可以申請取保候?qū)彙?br /> 不足的方面，這些條款，刑法條款的規(guī)定過于主觀，缺乏操作性規(guī)定。比如說新的刑事訴訟法規(guī)定，律師提出來的應(yīng)當聽取，這個啟動程序的時間，程序如何操作，如果聽取之后怎么處理，都缺乏詳細周到的程序關(guān)懷，沒有詳細的程序規(guī)定。
下面介紹一下具體的辯護策略，就是從哪些方面來進行必要性的辯護。平時的表現(xiàn)，他的生理狀況，個性特征，犯罪中的表現(xiàn)，犯后表現(xiàn)，認罪臺態(tài)度，幫教條件，包括社會情況、家庭情況，這些也給我們刑事辯護在偵查階段指明了我們工作的方向。而且我做過很多調(diào)研，很多現(xiàn)在已經(jīng)開始給他們打分，或者是設(shè)計條件，我們?yōu)槿”：驅(qū)徲泻芏嗫梢宰龅墓ぷ鳌?br /> 今天我的演講就到這里，希望有機會有更多的時間交流，謝謝大家！
許蘭亭：剛才成安主任講的必要性審查以及策略，很實用，對在座律師很有現(xiàn)實意義，我也經(jīng)常會提出取保候?qū)彽纳暾?，認為它沒有必要羈押，剛才成主任講了幾個條件，幫教條件、生理條件等等對我們還是有啟發(fā)的。
下面請王鑫律師發(fā)表演講。
王鑫：大家下午好！
新《刑事訴訟法》已經(jīng)制定并計劃于2013年1月1日起正式實施，但是畢竟現(xiàn)在還沒有實施，相關(guān)司法解釋也沒有出臺，所以，我的論文是針對《刑事訴訟法》在制定過程中并沒有考慮到的一些詳細問題進行闡述，希望在明年相關(guān)司法解釋出臺前能有一個比較好的解決。如果明年的司法解釋對這些方面并沒有改觀的話，我覺得就要等到下一次新《刑事訴訟法》的修改才能得到改善。
第一，針對取保候?qū)彙?br /> 新《刑事訴訟法》對取保候?qū)彿秶宰鲂薷?，但是我感覺只能起到隔靴搔癢的作用。剛才成安律師提到有80%的犯罪嫌疑人沒有必要被關(guān)押，可以取保候?qū)?，律師在此方面辯護的提升空間也很大。但我認為如果律師在取保候?qū)彿矫嫘枰写蟮奶嵘?，缺少一個要素，那就是細化標準。
山西融融律師事務(wù)所律師王鑫
《刑事訴訟法》第65條第2款規(guī)定，可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢劣谖：ι鐣?，符合這個條件就可以取保候?qū)彛钦驗檫@個寬泛的規(guī)定，導(dǎo)致取保候?qū)徍茈y實施。
審判機關(guān)如果判決一個犯罪嫌疑人無罪，如果他已經(jīng)被關(guān)押了，那就面臨了一個國家賠償?shù)膯栴}，所以現(xiàn)在的審判機關(guān)很難也不敢輕易判決一個犯罪嫌疑人無罪，這就突出了取保候?qū)徲泻艽蟮谋匾浴?br /> 我個人認為，取保候?qū)徱毣腥c：
1、細化取保候?qū)彽姆缸镱愋汀Ｈ”：驅(qū)徲幸粋€硬性條件，采取取保候?qū)彶恢劣诎l(fā)生社會危險性的，但這一條件對有些犯罪罪名不適合：
比如說組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織犯罪；這個罪名有很大的社會危害性，雖然在采取取保候?qū)彺胧┮院蠓缸锵右扇瞬恢劣诋a(chǎn)生社會危害性，但其之前的行為有明顯很大的社會危害性，對他們采取取保候?qū)彺胧?，不利于取保候?qū)彴l(fā)揮良好的效果。
美國有一個初次到庭程序，很多州也允許法官拒絕對某類犯罪嫌疑人，比如說判決死刑和無期徒刑的進行取保候?qū)?，因為不能保釋?br /> 2、取保候?qū)徯枰贫ㄒ粋€法定刑的最低底線（宣告刑的最低底線），我個人認為5年比較合適。具體理由如下：5年是一個接近緩刑的期限，犯罪嫌疑人如果具有自首的情況下，可以按照最高人民法院頒布的量刑指導(dǎo)意見，減緩20%的刑法，也就是將近一年的刑期，如果犯罪嫌疑人在開庭過程中當庭認罪，也可以減緩10%的刑法，經(jīng)過一系列的計算以后，可以達到3年以下，3年以下對一個人的取保候?qū)従哂泻艽笠饬x。
3、我個人認為5年以上沒有必要采取取保候?qū)彙Ｒ环矫嫒绻f5年以上，加上其他一些量刑的標準，首先很難達到三年以下，其次5年以上的犯罪嫌疑人很可能被判處實刑，如果一個犯罪嫌疑人被判處實刑的話需要執(zhí)行未執(zhí)行完的刑期，在被判處實刑前被關(guān)押的時候，可以整理刑期，在看守所被關(guān)押時對他的實刑可以有補救作用，對他實行取保候?qū)彶焕谛塘P的執(zhí)行。
第二、對不至于發(fā)生危害性的標準應(yīng)予以明確。
1、考慮到犯罪嫌疑人是否初犯和偶犯。美國有一個規(guī)定，對初犯的犯罪嫌疑人可以延緩起訴，但是這是與其他手段相結(jié)合，也就是讓他參加一些恢復(fù)治療，對他們自身的犯罪行為改正有良好的作用。
2、此后的表現(xiàn)。他此后的表現(xiàn)是否可以達到采取取保候?qū)彽某潭?，如果一個犯罪嫌疑人由最初的只是違法行為發(fā)展到后來的犯罪行為，這種犯罪嫌疑人我感覺也不適合被取保候?qū)彙?br /> 3、要考慮到他犯罪的主觀目的、主觀形態(tài)，對他的主觀行為進行評價。
4、被害人建議。被害人建議應(yīng)該與刑事諒解區(qū)別開，如果在取保候?qū)弻嵤┻^程中，被害人建議對被告人采取取保候?qū)?，可以促使被告人積極與被害人積極達成刑事諒解協(xié)議，此處的諒解并不意味著刑事諒解，如果被告人沒有得到被害人的刑事諒解，還是應(yīng)該被判處實刑，這一點如果被害人和被告人達成刑事諒解，有利于對刑事和解的落實。
第三、非法證據(jù)排除的落實。
1、《刑事訴訟法》第83條第2款規(guī)定拘留后應(yīng)該立即將犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移到看守所，不得超過24小時。但是在拘留階段有一個24小時可以不送看守所的缺口，這一缺口我們完全有理由懷疑能夠造成非法證據(jù)。
2、對于非法證據(jù)，我覺得最重要的一點，最重要的一點是錄音錄像。錄音錄像在非法證據(jù)排除程序中有很多。
1）、證明材料，我認為證明材料之間不具有相互證明關(guān)系，他們只能證明事實。相互材料不能證明他們之間有證明和被證明的關(guān)系。
2）、其他的證明材料中，在場的證人和被詢問人員，言詞證據(jù)不說，他們在出庭時不說實話的可能性也非常大。所以，本人認為最重要的就是一個原始詢問過程中的錄音錄像。只有這種錄音錄像才能保證對所有的案件都適用非法證據(jù)排除程序，如果僅僅對判處無期徒刑和死刑的案件適用非法證據(jù)排除的話，不對此類案件進行非法證據(jù)排除，不利于非法政局排除的實施。
3）、制作錄音錄像的詢問表。應(yīng)該標名詢問時間、詢問人員、錄音錄像制作人員，注明被害人的意見，詢問人員要簽名蓋章。非法證據(jù)應(yīng)該落實，在向人民檢察院遞交過程中將非法證據(jù)和一般證據(jù)分開遞交，如果在審判階段涉及到上訴和抗訴，應(yīng)該將非法證據(jù)和一般證據(jù)分別向人民檢察院遞交。
2、加大證人作證的力度。證人作證應(yīng)該加大律師請人作證的程序力度，如果證人證言作為主要定案依據(jù)，被辯護人和犯罪嫌疑人請求作證，法院應(yīng)該通知證人進行作證。如果證人作證與被告人供述相矛盾時，被告人和律師要求出庭作證時，證人應(yīng)該出庭作證。
以上是我對新《刑事訴訟法》中存在的問題提出自己的一些建議。
許蘭亭：王鑫律師講了幾個問題，比如說取保候?qū)?、非法證據(jù)排除、證人出庭作證的問題。取保候?qū)徳趯嵺`當中很難，以前我也提過，刑辯實難，包括取保候?qū)忞y和證人出庭難。
非法證據(jù)排除也是，實踐當中很難排除，因為錄音錄像完全控制在辦案人員的手里面，錄哪些不錄哪些，出示哪些不出示哪些都是辦案機關(guān)說了算，就是律師讓他出示他也不會理睬你。法律規(guī)定是不錯的，但是執(zhí)行起來困難重重，這都是需要實踐當中解決的問題。下面我們請王耀剛律師發(fā)表演講。
王耀剛：大家好，我想就非法證據(jù)排除問題談幾點個人意見。新《刑事訴訟法》確定了非法證據(jù)排除的規(guī)則，這無疑是落實刑訴法關(guān)于尊重和保障人權(quán)這一重要原則的具體體現(xiàn)，這也是新的刑訴法的一大進步。
但是這個規(guī)則能不能在實施過程中得到落實？從非法證據(jù)排除規(guī)定實施兩年多的情況看，上午毛博士也講過這個問題，就是到現(xiàn)在沒有一件像樣的非法證據(jù)排除成功的判例，以前有一個張國希案件，一審的時候排除了非法證據(jù)，當時媒體說這是非法證據(jù)排除第一案?？墒菣z察院一抗訴，到了二審把這個又給改變了，所以這個立案沒有立住。
北京市尚權(quán)律師事務(wù)所律師王耀剛
今年9月，北京又有一件非法證據(jù)排除第一案，那個只是排除了當中的一份口供，對于定罪沒有什么實際的影響，所以這個也算不上真正意義上的非法證據(jù)排除成功案例。
非法證據(jù)排除成功的案例這么稀缺，我認為在實施過程中存在兩個難點。第一個難點就是非法證據(jù)排除程序啟動難，不管是被告人申請還是辯護人申請，法院不啟動這個程序，這是一個難點。
第二個難點就是啟動以后排除難，盡管辯護人或者是被告人提供了受到刑訊逼供的線索或者材料，檢察機關(guān)所提交的證據(jù)也不能完全排除存在非法取證的可能。
在這種情況下，但是法院不予排除，仍然允許這樣的證據(jù)進入法庭舉證質(zhì)證。
如何解決這個難點，我想就怎么樣保障非法證據(jù)排除規(guī)則實施提一點不成熟的想法，就是通過制定司法解釋來完善這個制度。
第一個方面，應(yīng)當規(guī)定對這個程序的啟動做出規(guī)定，新的刑訴法是這樣規(guī)定的，第56條法庭審理過程中，審判人員認為可能存在以非法方法搜集證據(jù)情形的，應(yīng)當對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。應(yīng)該在司法解釋上做這樣的規(guī)定。
也就是在庭審過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人提出非法證據(jù)排除申請的，并且能夠提供相關(guān)的線索或者材料的，法庭就應(yīng)當啟動非法證據(jù)排除程序，不要再給審查人員以自由裁量。
程序都啟動不了，談何排除非法證據(jù)？
第二個方面，非法證據(jù)排除程序啟動以后，如何排除非法證據(jù)，什么樣的情形應(yīng)當排除，應(yīng)該做出明確規(guī)定。
一是應(yīng)當規(guī)定這樣的內(nèi)容，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，凡是提出非法進行訊問的，這樣所形成的證據(jù)應(yīng)當是非法證據(jù)，不能成為認定案件事實的依據(jù)。
因為刑訴法第116條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當在看守所內(nèi)進行。不在看守所內(nèi)進行，辦案人員的行為就無法監(jiān)控，也就是說如果有刑訊逼供的現(xiàn)象，也無從查起。
二是對違反傳喚、拘傳時限性規(guī)定的，以及拘留后應(yīng)當立即送看守所羈押不得超過24小時這樣的時限性規(guī)定的，在這種情況下形成的訊問筆錄應(yīng)當是非法證據(jù)，不得作為立案的依據(jù)。
三是關(guān)于訊問過程錄音錄像方面的規(guī)定，刑訴法第121條規(guī)定了，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像，對于可能判處無期徒刑、死刑的案件，或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當對訊問過程進行錄音或者錄像，錄音或者錄像應(yīng)當全程進行，保持完整性。我認為，司法解釋應(yīng)當限制一下，就是現(xiàn)有證據(jù)不能證明搜集證據(jù)合法性的，而公訴人又不能提交訊問過程錄音錄像的訊問證據(jù)不能采信，這樣就防止有些偵查人員，訊問時不錄音錄像。辦案人員不錄音錄像，就要承擔后果。
四是關(guān)于偵查人員出庭的問題，也是應(yīng)當規(guī)定現(xiàn)有證據(jù)不能證明搜集證據(jù)的合法性的，經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員拒絕出庭的，相關(guān)證據(jù)材料不得作為認定案件事實的證據(jù)。
我的發(fā)言完畢，感謝大家！
許蘭亭：剛才三位發(fā)言人主要圍繞非法證據(jù)排出，強制措施的完善，證人出庭發(fā)表了各自很有見解的意見，這些問題在實踐中長期一直存在，存在了一、二十年，一直都沒有解決好，立法的原因很重要，我們的立法不夠徹底，我們只是規(guī)定要怎么做，但不這么做會怎么樣，缺乏程序制裁和后果。都是一些口號規(guī)定，沒有一些不執(zhí)行的后果，所以這些問題長期存在。
非法證據(jù)排除啟動難，被采納更難，幾乎就沒有成功排除非法證據(jù)的案例，有的案例是非常明顯的，非法證據(jù)肯定是存在的，河南南陽的楊金德案件人都被打的癱瘓了，但是當?shù)卣匍_新聞發(fā)布會說為什么癱瘓，是因為長期不活動造成肌肉萎縮造成的癱瘓。這么明顯的刑訊逼供案子。
這些問題的存在，比如說證人出庭難都有。證人為什么不出庭？他給控方作證有危險，給辯方作證有危險，出庭也不一定如實作證，出庭也不一定采納，也沒有說以前的不能采納，必須采納當庭的規(guī)定。所以，采納哪部分都是由法庭說了算。
這些問題的存在，主要還有其他的原因，比如觀念和體制上的原因。觀念上就是我們重打擊犯罪，輕保護人權(quán)；重實體，輕程序，公檢法三者之間的重配合，輕制約，及司法體制上的一些更深層次的原因。有的專家形容三個機關(guān)是流水線，他們是一家人，律師都是外人等等，所有這些問題都有一系列的原因。希望我們的新《刑事訴訟法》的頒布實施能夠一定程度上解決這些問題，但是徹底解決恐怕有很長的路要走。剛才三位發(fā)言人的意見非常精彩，讓我們再次表示感謝。
下面進入點評環(huán)節(jié)，第一位點評人是中南民族大學(xué)法學(xué)院副教授陳虎。
陳虎：大家好，非常感謝會務(wù)組的邀請，讓我有機會第一次參加了尚權(quán)論壇，但是不能說是點評了，兩個原因：一是因為很多專家和學(xué)者都是我學(xué)習(xí)的對象，談不上點評。第二，事先得到會務(wù)組的通知是讓我就律師對新《刑事訴訟法》規(guī)避的問題談一些看法，可能有一些小出入，我還是想就我準備的問題談點看法。
我講三個問題。
中南民族大學(xué)法學(xué)院副教授、新型網(wǎng)絡(luò)公益學(xué)習(xí)平臺“日知社”負責(zé)人陳虎
第一，這次《刑事訴訟法》修改退步了嗎？第二，退步的原因是什么？第三，怎么評價？
第一，修改是否退步？
有三種觀點：第一種觀點認為我們老和國外比進步了沒有，其實和國外比是同步，跟我們過去比才叫進步。有人認為，過去我們修改法律眼睛一直瞄準西方，刑訴法就要和西方接軌，結(jié)果和中國本土不服。所以，我們就像唐僧一樣不停的告訴別人，我去西天取經(jīng)，終于有一天我們醒悟了，別人問的時候，我們說我們從東土大唐而來。這次修改《刑事訴訟法》不再盲目和西方接軌，而是面臨中國自己的問題，從我們的法律實踐中抽出了一些非常有經(jīng)驗的話，比如說特別程序、刑事和解、附條件不起訴等都是中國基層司法總結(jié)出的中國經(jīng)驗，所以，這次的修改最大的亮點就是我們開始反思我們自東土大唐而來，盡管還是唐僧。
第二種觀點，有人形容這次修改兩面看，第一種進步居多，第二種退步也不少。怎么評價呢？清華大學(xué)的易延友教授有一個形容，我覺得特別生動。有進步有退步，總體說是進步嗎？他說，不，《刑事訴訟法》就像一個整容手術(shù)，總不能說一個女孩進了醫(yī)院，出來以后單眼皮變成了雙眼皮，但是鼻梁塌下去了，就算成功嗎？整容一個器官被毀壞了，整個整容就是失敗的。所以，他認為不能分開看，應(yīng)該整體進步才叫進步。
第三種觀點，網(wǎng)上微博比較激進的觀點，各位可能也看到過。“這次修改《刑事訴訟法》進步處如小腳老太，退步處如奸夫狂奔”。奸夫狂奔，估計劉翔也趕不上，因為有利益機制和懲罰機制在里面。
到底我們怎么評價這三種觀點？我們認為這次《刑事訴訟法》修改退步的原因主要有幾個：
1、有很多條文直接退步。指定監(jiān)視居住把當年沒有住處才可以指定監(jiān)視居住，變成了有住處也可以指定監(jiān)視居住。這是一個非常大的退步。以至于有人形容73條，有人說中國不再是1984，也不是2012，而是1985年了。所以，有人說人這一輩子有兩個坎，73歲身體出現(xiàn)問題，84歲人體出現(xiàn)問題，所以慕容雪曾在微博上說了一句話，第73條相對于老百姓的俗語，“73、84，閻王不請自己去”。
2、很明顯的一個退步，這次修改《刑事訴訟法》把1996年主要針對報復(fù)刑主義又再次退回到1979年的預(yù)防型主義，這是整個條文中重新回到1979年的唯一一個條文。這是第一個直接退步。
第二個退步客觀來說，大家認為退步的原因是這次修改《刑事訴訟法》進步的還不夠快。舉個例子，這個房子本來可以租5千，結(jié)果只租了2千，因此我損失了3千，但其實不是損失，還是賺了，但和自己的期望值有差距。所以，我說不是政府在退步，而是社會進步太快。客觀評價是這樣的。所以，我們覺得在中國現(xiàn)在改良和革命在賽跑，一旦兩個關(guān)系錯位，就很危險。我們舉個例子，比如說很多律師期待這次《刑事訴訟法》修改能不能增加律師在場權(quán)的規(guī)定。這是一個非常高的期待，但是我們看到有一個非常好的現(xiàn)象在于它進步了，進步在哪兒？我們把“聘請辯護律師時間變成了律師第一次訊問或者是采取強制措施之日起”，“后”字沒有了，“后”字一拿掉，等于第一次訊問至少理論上律師是可以在場的，為將來的改革有一個制度空間，不至于存在改革障礙，但是仍然沒有確定這樣一個制度，很多律師提出如果在場權(quán)不能明顯寫出，能不能增加一句話，律師不在場的時候取得的證據(jù)全部無效一律排除，這個是不是太超前了，和你的期望有所差距，因此你覺得在退步，這種觀點我不太茍同。
第三種退步是很多人沒有關(guān)注到的，在中國有一個獨特的現(xiàn)象，就是進步的太快也是退步。比如律師法和高鐵。高鐵跑那么快，不是出事了嗎？《律師法》當初兩個規(guī)定在實踐中落實的怎么樣？我們舉兩個例子，第一個把閱卷范圍從訴訟文書及批捕意見材料（音）變成了所有材料，司法部袒護自己孩子的心態(tài)昭然若揭，所有材料都讓你看，你說公檢法能同意嗎？所以在實踐中大量被擱置，不被擱置才怪。第二，不被監(jiān)聽。舉個例子，在北海中，某位著名律師去會見時讓警察出去，說律師法規(guī)定不被監(jiān)聽，那個警察說了一句話，我聽不見。上課的時候我經(jīng)常開玩笑，我說最后一排的學(xué)生你們聽得見了。學(xué)生說我聽不見。我說那你們就聽見了。
2006年甘肅蘭州年會上，曾經(jīng)發(fā)生過非常有意思的一次學(xué)術(shù)對話，曾經(jīng)有公安部的博士當著所有學(xué)者的面說了一句話，你們片面的理解了律師法草案中的這句話，“不被監(jiān)聽”，警察還可以在場。不被監(jiān)聽是指不得用機器監(jiān)聽，但不排除用人耳監(jiān)聽，《律師法》進步的太快，在中國的體制環(huán)境下很可能也淪為一種退步。這是我的一個總體評價。
所以，我總結(jié)第一個層次的觀點，我覺得立法層面和過去相比，我們真的是進步了，但是大家的抨擊和擔心，主要是因為這么好的立法會不會被異化，你抨擊的不是立法，而是將來的司法，這是第一個問題。
第二，在一個國家，我認為立法和司法的脫節(jié)點，一個國家表達和實踐的脫節(jié)點，一個國家經(jīng)驗和理論的脫節(jié)點正好反映出這個國家的真實的法制現(xiàn)狀。黃增志（音）教授寫了一本書《經(jīng)驗與理論》，中間有一句話非常經(jīng)典，凡是能在悖論之間找到理論的課題，就是做出學(xué)術(shù)創(chuàng)新的絕佳時機，但是在悖論中找到制度改革的創(chuàng)新，那個時候就是國家法制取得巨大的進步，一切的法學(xué)建設(shè)和法學(xué)研究都是在悖論中尋找課題。我們看到了中國的悖論很大，張力極大，因此理論拉不動實踐，因此理論實踐兩張皮。
第二層次，異化的原因退步到底為什么被規(guī)避。時間問題我簡單說一下。
第一，利益問題，按照職權(quán)國家的要求，檢察官應(yīng)該是客觀公正的義務(wù)，他也應(yīng)該保障被告人權(quán)利，所以在職權(quán)主義中辯護人是不需要的，因為檢察官已經(jīng)幫你實行了權(quán)利，他全面搜尋罪輕和無罪的證據(jù)，現(xiàn)在還保留這樣的條款，法官要有客觀公正的義務(wù)，但在實踐中根本沒有得到落實，所以，真正的職權(quán)主義也能得到落實，但問題是中國是真正的職權(quán)主義嗎？法國和德國誰能否認它是法治國家，所以我們沒有得到職權(quán)主義真正的內(nèi)涵和精髓。但是反方面，我們會發(fā)現(xiàn)中國辯護的成功，根本不是整體陣營的實現(xiàn)，中國辯護人的成功恰恰意味著控方的失敗。這是問題的關(guān)鍵。因此你發(fā)現(xiàn)表面上是一個職權(quán)主義，實際在利益層面上早以高度對抗化了，誰說中國不是對抗制，中國早已實現(xiàn)對抗制，只不過我們披著職權(quán)主義的外衣在實現(xiàn)利益對抗的實質(zhì)，就像商人在批著公益的外衣和穿著商業(yè)的內(nèi)衣一樣。中國現(xiàn)在是內(nèi)衣外穿，你以為你是超人？法院說了一句話非常經(jīng)典，我們不應(yīng)該用公益的心態(tài)做商業(yè)，不應(yīng)該用商業(yè)的心態(tài)做公益，就應(yīng)該用公益的心態(tài)做公益，商業(yè)的心態(tài)做商業(yè)，我們是披著職權(quán)主義的外衣實現(xiàn)利益對抗的實質(zhì)。你怎么不可能出現(xiàn)規(guī)避和張力的現(xiàn)象呢。中國已經(jīng)實現(xiàn)當事人主義了，這是我的論斷，記住今天的時間。
所以會發(fā)現(xiàn)在日本經(jīng)歷司法改革以后，無罪判決率相當之低，但和中國不是一個概念，中國的無罪判決率是0.5%，日本也差不多，但是截然相反。你到日本去找一個檢察官，你說你有沒有被無罪判決的例子，一般來說他會不顧外交禮節(jié)拍案而起，因為被無罪辯護是他職業(yè)生涯的侮辱，你會發(fā)現(xiàn)這種高度對抗化的事件在中國也出現(xiàn)了，影響了他們的利益。由于檢察官真的變成當事人，結(jié)果導(dǎo)致了現(xiàn)在的情況。而1997年到2003年，中國辯護人被追究刑事責(zé)任，無罪判決率居然高達80%。為什么刑事被告人一般是律師無罪辯護率卻高達80%。因為經(jīng)過律協(xié)的研究，基本證據(jù)不足。職業(yè)報復(fù)、栽贓陷害，所以檢察官成了當事人，這就是我說的中國模式。有人“中國模式”又稱“中國搞法”。所謂中國模式就是非西方，非東方，非英美非法德，簡單說是非驢非馬，我總結(jié)叫做騾子。我們的模式到底往哪里去？現(xiàn)在已經(jīng)不學(xué)英美，學(xué)誰呢？我覺得中國的訴訟法學(xué)者應(yīng)該更多的學(xué)習(xí)德國，到德國去看看。中國的刑事實體法學(xué)的是大陸法系德日的三階層犯罪理論，但刑事訴訟法學(xué)的卻是英美，這種大陸法系的犯罪理論和英美法系的訴訟理論，必然形成錯位，不規(guī)避才怪。很多深層的原因等待著我們在座所有的學(xué)者去研究和實踐它，這是我正在研究的一個課題。兩個一學(xué)加起來錯位了。
第三，中國被規(guī)避的原因還有權(quán)利實現(xiàn)成本太高。剛才總結(jié)了一句，檢察官和律師由于剛才說的問題，“本非同根生，相煎必然急”。權(quán)利實現(xiàn)成本太高，因此就不實現(xiàn)權(quán)利，就實現(xiàn)障礙。剛才王大律師說了一句話，他說浙江的非法證據(jù)排除第一案，其實不是第一案，是媒體報道引起的廣泛的關(guān)注的第一案，我補充了一個細節(jié)，當時辯護人要求播放錄像排除非法證據(jù)，檢察官的理由非常簡單，說全部的錄音錄像有42盤，如果播放你能堅持到底嗎，每一盤一小時要42小時，法官審理期限在那里擺著，怎么可能實現(xiàn)？因為權(quán)利實現(xiàn)是有成本的，因此才不這么做。所以，非法證據(jù)排除當庭播放錄音錄像，先審查刑訊逼供問題，所以必須要有配套制度改革，如果沒有配套制度改革必然要被擱置，所以這次的修改有一個方面，可以組織雙方人員就非法證據(jù)排除回避問題，事先聽取意見了解情況。后面沒有加做出處理，這個最后被法工委砍掉了，但是不管怎么樣，有了配套制度，我們希望將來再加四個字，做出處理，庭前結(jié)局。
很多人抨擊鑒定資金問題，當時非常簡單，只要把這個尸體，其實學(xué)者說話是最簡單的，早上黃永說到了，他說了一句話，他說權(quán)利實現(xiàn)有成本，早年的我翻了一個資料，資料上這樣寫到，當時是九幾年，當時做一個DNA鑒定幾萬元，而當時是金山縣檢查院起訴，所以，就造成了后面這起錯案。所以有一句話非常經(jīng)典，馬克思說話的不錯，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，我們有錢了才能盡量的多做DNA鑒定。
第四，我們政法經(jīng)費撥款和經(jīng)濟利益問題。重慶現(xiàn)在發(fā)生了翻天覆地的變化，張德江到那里主持工作，各種人士都去申訴，但是我們了解到，申訴案件幾乎都沒有立案。為什么明明有錯不糾，因為有錯必究后面有錢的成本，有錯必究的成本是沒錢也要賠，一旦申訴改判了，錢怎么辦？誰來賠。另有一個地方賠償款一分沒動，這有兩個解讀，第一個解讀是從來就沒有辦錯案子一，這是不可能的。第二堅決不糾錯，我們只能理解為第二個層次，所以怎么可能不規(guī)避呢。
我來評價一下這個修改。蘇力教授寫了一篇文章，法律規(guī)定和法律多元，在私人法的概念中，他認為規(guī)避法律是一個非常好的法制現(xiàn)象，因為只有規(guī)避法律才能創(chuàng)設(shè)更多的多元糾紛解決辦法，因此在司法領(lǐng)域中，規(guī)避了法律就會創(chuàng)造更多的民間法。但是我們會反過來想一下，在公法領(lǐng)域，規(guī)避了法律本身卻會創(chuàng)造更多的潛規(guī)則，這是公法和私法最大的區(qū)別。所以在我國最大的問題不是遵守規(guī)則，這不是犯罪的主要原因。所以，我有一個判斷，中國沒有犯罪只有得罪，你得罪的是潛規(guī)則，而不是規(guī)則。所以，選擇性執(zhí)法，選擇的是誰犯了潛規(guī)則，因此用規(guī)則來懲罰你，人人都沒有安全感，每個人都要移民。
中國法律分四個層次，第一是理論層次。第二是法律層次，司法考試的同學(xué)研究法律層次。第三一旦走上崗位，各位大律師是做實踐層次。第四是中國更多的法律人在的層次，胡搞，這個層面既上升不了民間法，也上升不了正式法。最終這塊被選擇性執(zhí)法。
最后一個問題，大家都知道王一斌（音）黑龍江的一對律師夫婦，他們?yōu)榱碎_拓律師資源到云南開拓律師業(yè)務(wù)，創(chuàng)辦了律所，被指控律師偽證罪關(guān)到法院，經(jīng)過多方營救出來，出來以后兩人心灰意冷，做了一個決定在昆明落發(fā)出家。當時南方周末做了一整版律師出家，引起了社會廣泛關(guān)注。有關(guān)部門認為嚴重影響了云南司法的光輝形象，多次深入寺院，給主持方丈施壓，最后兩位律師又回到了滾滾紅塵之中，這是以出世的心態(tài)做入世的事業(yè)？最讓人搞笑的是審判它的法院名稱叫做彌勒縣人民法院。我佛指引，冥冥之中自有天定。很多年輕律師根本就不想了解這個領(lǐng)域中的魅力，這是讓我非常痛心的，所以我和尚權(quán)每個禮拜做一場刑事辯護的業(yè)務(wù)技巧講座，歡迎大家到網(wǎng)上收聽，可以上我們的尚權(quán)所的主頁就知道了，希望各位也能到這里給更多的年輕人以正面光輝的力量。最后我想說一句話，前面的陰影越黑暗，后面的陽光越燦爛，中國觸底了，但是只有觸底才能反彈。不能更壞，走過李莊，倘過小河，面朝北海，希望春暖花開。
許蘭亭：陳虎教授的點評很精彩，很詼諧幽默，對我們很有啟發(fā)。有些理論包括我們這些老律師，以前可能沒太注意過，覺得耳目一新。我希望以后專門請陳虎教授給我們做一次講座，將實踐中的個案與先進的理論結(jié)合，進行研討，這樣有助于司法公正和司法進步。下面讓我們請另一位很有名的學(xué)者劉仁文教授給我們做點評。劉教授是湖南人，很勇敢，很有擔當，包括李莊二審，劉教授就做的辯護人，這個很不容易。
劉仁文：歡迎大家到法學(xué)所來，我們的院子很古樸，梁思成和林徽因設(shè)計的這座大樓。尚權(quán)律師事務(wù)所很有名，論壇已經(jīng)是第六屆了，盡管和張青松主任是好朋友，多次在學(xué)術(shù)會議上見面，但我還是第一次參加尚權(quán)事務(wù)所的論壇，感到非常高興。就剛才三位發(fā)言人的評論，我講幾點意思。
成安律師講到逮捕必要性的審查，實際上這個問題跟王鑫律師講到的取保候?qū)徥锹?lián)系在一起的。
關(guān)于逮捕必要性的審查，我講兩個意思?！缎淌略V訟法》雖然在這個問題上有進步，但是力度還不夠?，F(xiàn)在逮捕必要性更多的是針對公安機關(guān)，檢察機關(guān)這一塊，將來逮捕必要性怎么審查？我覺得這個根據(jù)法律條文，逮捕必要性的審查，自監(jiān)案件也要納入。
但是這里面有一個問題，我們內(nèi)部監(jiān)督到底有多大效率？包括現(xiàn)在對于整個公權(quán)力的監(jiān)督，我們是比較注意內(nèi)部監(jiān)督，實際上現(xiàn)在看來是外部監(jiān)督的效果更好一些。包括剛才大家講到的立法證據(jù)，錄音錄像是內(nèi)部監(jiān)督，律師不在場，沒有一個第三方。辦案人員說停電了、錄音錄像出問題了，沒有人去核實。我們長期以來比較注重內(nèi)部監(jiān)督，但是很多的事實表明，外部監(jiān)督效果更好，也更有公信力。
總而言之，我覺得逮捕必要性的審查非常重要，但是實際的效果如何，怎么操作，定期到底是多長時間審查一次，這個問題跟下面王鑫律師的發(fā)言取保候?qū)徥锹?lián)系在一起的。
中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所刑法研究室主任、研究員劉仁文
實際上逮捕必要性的審查，如果審查以后有逮捕必要性怎么辦？這個標準怎么掌握？我覺得這個里面要跟保護結(jié)合起來，要上升到一個最基本的理念，就是從無罪推定原則出發(fā)，一個人在未定罪以前他是無罪的。
嫌疑人獲得取保候?qū)?，甚至于保釋，也就是說他的人身自由不被剝奪和限制，這是他的一項基本原則。也可以論證他是一項《憲法》權(quán)利，因為我國《憲法》已經(jīng)寫進了尊重和保障人權(quán)。既然是一項《憲法》的權(quán)利，作為《刑事訴訟法》就應(yīng)當服從這樣一個憲法權(quán)利的要求。
我們?nèi)”：驅(qū)徱槐Ｕ辖?，實際上在有的國家只保留兩種，一種是無條件的，不用交保障金，因為這是我的一項權(quán)利。
另外一種情況，恐怕是嚴重一點的嫌疑，危險性更大一點，可能還要交保障金。最近我們在洛杉磯監(jiān)獄參觀，中國一個很有名的教授，也是許蘭亭先生的老師，他那天發(fā)言說，今天看到洛杉磯的看守所感覺很難受，沒想到美國監(jiān)獄這么擁擠。我們感慨，美國把最擁擠的監(jiān)獄拿出來給我們看，我們常常是把最好的監(jiān)獄拿出來給他們看。這是一個世界性的難題，但是我們還要承認有很大的差距。
我覺得在審查必要性標準的把握和取保候?qū)忂@些方面，現(xiàn)在要推動這樣一個基本理念，就是你必須要有特別的理由，比如說這個人是一個暴力恐怖犯罪分子，你不羈押他，他會再次殺人，會去放火，會爆炸，他會有理由。不羈押他，他可能會自殺，或者是串供，或者是逃跑，使這個訴訟沒有辦法進行。
你要有非常特殊、重要和意外的理由，這也是我們有關(guān)國際公約明確規(guī)定的，不能夠像我們現(xiàn)在，原則上都是選擇羈押，我們羈押率太高了。特別是像這種非暴力犯罪，像這種有人權(quán)危險性的，你把他羈押起來，國家的成本也非常大。我們很多辦案機關(guān)都是為了保證訴訟的方便，為了不出事。但是都是要符合無罪推定，保障人權(quán)。我想把這個東西推動了，然后再改進一下具體的措施，這樣的話，在逮捕必要性的審查方面，我們這方面使更多的人能夠不被逮捕，擴大取保候?qū)彙?br /> 剛才陳虎教授講的有些觀點值得商榷，我不是完全同意。
但是有些觀點我還是同意的，就是現(xiàn)在中國很多地方潛規(guī)則盛行，比如說我看很多看守所外面馬路邊的電線桿上都有很多廣告，都是說某某律師事務(wù)所，某某律師取保候?qū)彾嗌馘X，或者是聯(lián)系電話是多少，這些都是潛規(guī)則。
我們現(xiàn)在取保候?qū)徲植还_，又不是一個普遍性的權(quán)利，就變成一個辦案機關(guān)的恩惠，一個施舍，一個例外。
然后這種例外都是要靠找同學(xué)、找關(guān)系，靠錢、靠腐敗，就是這種潛規(guī)則怎么行呢？我們試想，如果這種羈押都要經(jīng)過公開的聽證，都要經(jīng)過媒體可以報道，不是這種暗箱操作，那這個就好辦多了。
現(xiàn)在由于我們都把它變成一種暗箱操作，都變成一種辦案機關(guān)對你的一種恩賜，那就是誰有關(guān)系，誰有錢，誰能找到特殊的社會關(guān)系誰就可以辦成這個事。這樣的話，當然是非常危險的，這個是完全不符合我們法制設(shè)計最初的初衷。
王耀剛律師提到了非法證據(jù)的排除難，這個問題也是現(xiàn)在非常現(xiàn)實的一個問題。有人說，將來法院要有三個問題，一個是定罪，一個是量刑，一個是非法證據(jù)排除。
非法證據(jù)排除看起來很美，但是實際上效果也不是很理想。去年我在美國耶魯大學(xué)見到高檢的一個領(lǐng)導(dǎo)同志，他在那邊做演講就說，現(xiàn)在我們有好多問題不好把握，比方說什么叫非法證據(jù)，現(xiàn)在各個地方都請示，有的是超時間的，搞車輪戰(zhàn)，晚上不讓你休息，讓你疲勞，說這種情況算不算非法證據(jù)？
我跟他比較熟悉，后來我做了個點評，我說這個問題實際上你就想一想你從北京到美國，經(jīng)過十幾個小時的飛行，你在這里做演講是不是昏昏欲睡？這個就非常明顯。
我昨天晚上剛從美國回來，腦子時差倒不過來。咱們要是設(shè)身處地去想這個犯罪嫌疑人，幾天幾夜不睡覺，他最后就簽字了，確實是沒有辦法。
這種情況在有關(guān)的國際公約是毫無疑問，這種情況是不允許的，是一種變相的酷刑，這個當然要作為非法證據(jù)來排除。這些方面，還有很多問題，在國外或者有關(guān)國際公約非常明確的一些東西。而在我們一些很有水平的領(lǐng)導(dǎo)同志的觀念當中還沒有解決這個問題，那就更不用想基層或者實際部門。
我想這些方面現(xiàn)在有很大的進步，但是還有很多的工作需要去做，這是針對三位律師的發(fā)言我做這么一個非常簡單的點評。我最后講一個意思，我也同意剛才陳虎律師講的一個觀點，現(xiàn)在中國是在賽跑，我也常常有一個非常矛盾的心態(tài)，你說有些國際邏輯，中國確實強大了，確實中國人有社會地位了，在國內(nèi)這個問題也一直存在。
我們衷心的希望律師本身，能夠在各方面取得更好的社會聲譽。有時候問問對于律師是什么樣的印象，社會上的人評價不是很高，這個問題很麻煩。所以非常希望我們的律師自己首先有一個非常好的社會形象，在這個過程當中，據(jù)促進法制，制約公權(quán)力，才能夠贏得更多的社會支持和尊重。
我就講到這里，謝謝大家！
許蘭亭：感謝劉仁文教授的精彩點評，我們這一小節(jié)的發(fā)言和點評就告一段落。新刑事訴訟法施行在即，各部門在制定相關(guān)的司法解釋。寫在紙上的東西是不錯的，關(guān)鍵是能不能貫徹理性，包括理念、司法體制，具體的一些制度，比如司法部門的一些考核指標、批捕率、起訴率、定罪率都需要改革，否則的話，我們新《刑事訴訟法》貫徹起來困難重重。希望我們新《刑事訴訟法》能夠得到很好的施行，希望我們的辯護制度也能夠真正的發(fā)揮作用，起到作用。謝謝大家，這一節(jié)到此結(jié)束！
第五單元：新《形勢訴訟法》實施與法律援助制度完善
張興梅：各位來賓，大家下午好！
我是北京市尚權(quán)律師事務(wù)所的律師張興梅，主要是分管法律援助工作。今天下午我們這個單元的主題是新《刑事訴訟法》實施與法律援助制度完善。
北京市尚權(quán)律師事務(wù)所律師張興梅
首先我介紹一下本單元的主講人和點評嘉賓，趙志忠律師，內(nèi)蒙古典澤律師事務(wù)所主任，曾經(jīng)被內(nèi)蒙古司法廳評為自治區(qū)十佳律師，具有豐富的經(jīng)驗。
姚艷姣，中國政法大學(xué)刑事法律援助中心副主任，同時她也是至誠公益律師團隊的負責(zé)人，他們有青少年方面和農(nóng)民工方面的，一直從事法律援助方面的工作。
李長青律師，以前在銀行工作，因為比較熱愛刑事辯護，所以加入到尚權(quán)所，剛剛參加了北京市首屆律師辯論大賽，展現(xiàn)了青年律師的風(fēng)采，獲得優(yōu)秀辯手稱號。
今天的點評嘉賓是張斌副主任，北京市法律援助中心的副主任，張斌主任在法律援助中心擔任工作之前也是一位律師，辦理了大量的案子。另外一個點評嘉賓是李春光律師，他是昆明市律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)委員會主任，也是云南黎明律師所的執(zhí)行主任，長期關(guān)注法律援助工作。請大家歡迎以上的主持人和點評嘉賓。
下面有請主講人趙志忠律師先發(fā)言！
趙志忠：謝謝主持人，尊敬的各位老師，各位律師同仁，大家下午好！
很榮幸應(yīng)本次論壇的邀請參加這次會議，我是來自內(nèi)蒙古大草原的一名做辯護的律師，參加本次論壇主要是抱著學(xué)習(xí)的態(tài)度。通過參加會議，今天上午認真的傾聽，以及今天下半場各位律師老師的講解，不虛此行。我這次發(fā)言的一個主題是有關(guān)新刑事訴訟法實施以及法律援助制度完善這個主題談一些我個人的看法，我從三個方面給大家做一個介紹：第一想從法律援助制度以及現(xiàn)狀方面來談一些看法；第二從新刑事法修訂的亮點在什么地方談；第三從目前我們法律存在的問題和不足，如何去完善談自己的一些看法。
我們看一看法律援助的現(xiàn)狀。法律援助制度很清楚，它是我們國家刑事訴訟制度以及律師制度的基本內(nèi)容之一。作為這一基本內(nèi)容之一，事實上在一定程度上從我們國家的法律上來看，從刑事訴訟法的法條條文來看，可能都集中在第34條，除此之外，其他的條文沒有涉及到。這一方面，立法的條文是比較單薄的。我們的法律援助當中也存在一些問題，目前的法律規(guī)定得比較粗淺，除了刑事訴訟法第34條的規(guī)定，還有一個行政法規(guī)，就是法律援助條例，除此之外，從這個角度上來講，規(guī)定得比較粗淺，并且缺乏可操作性，法律援助的對象范圍在一定程度上也是比較受限的。
同時，法律援助機構(gòu)與公檢法之間協(xié)調(diào)上的一些銜接，以及質(zhì)量保障的控制，甚至法律援助人員以及資金缺口等等問題都是我們法律援助工作現(xiàn)在完善的有效往下推行可能存在的很大問題。比如資金缺口的問題，目前來看，我們內(nèi)蒙古自治區(qū)相對來說比較落后，但是作為一個法律援助案件給律師的補貼費用是每件300元，不分案件的大小和復(fù)雜程度。這樣的話，導(dǎo)致現(xiàn)在在一定程度上，律師做刑事案件的積極性，本身律師做法律援助這是法定義務(wù)，是毋庸置疑的。但是在一定程度上來講，律師在做法律援助義務(wù)的同時，本身這是一個政府責(zé)任。其次，將這個政府責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到律師的頭上，最后連成本都拿不回來。所以現(xiàn)在很多律師沒有積極的做法律援助義務(wù)，這也是一個現(xiàn)狀。
目前我國新修訂的刑事訴訟法有關(guān)法律援助，這次修訂有兩大亮點。原來我們的《刑事訴訟法》第34條規(guī)定得很清楚，就是公訴人出庭公訴的案件，被告人經(jīng)控案或者是其他原因沒有委托被告人的，指定法律義務(wù)的律師，為其提供辯護。被告人是盲聾啞或者是未成年人而沒有委托辯護的人民法院應(yīng)當指定承擔法律義務(wù)的律師為其提供辯護，還有被告人有可能死刑的辯護。
這次的新《刑事訴訟法》之后有大亮點，有很大的進步。獲得法律援助的權(quán)利由審判階段提升至了偵查階段，也就是說，《刑事訴訟法》第34條雖然規(guī)定了被告人在審判階段獲得法律援助的權(quán)利，因為在偵查階段和審查起訴階段沒有得到相應(yīng)的權(quán)利性的保障，致使犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利不完整，從刑訴法的規(guī)定上不完整，保障權(quán)利上也不完整，這次將法律援助的這一個確立貫穿到偵查階段，審查起訴階段和審判階段，這是有關(guān)法律援助的一大進步和亮點。還有一大亮點就是擴大了法律援助受援人的范圍，將受限制性能力的犯人和案件的被告人納入進來，目前強制辯護的法援對象僅限于聾盲啞人?；诋敃r的立法是可以理解的，但是經(jīng)過這么多難的發(fā)展以后，我們目前來看，這種規(guī)定明顯的與我們現(xiàn)行實踐當中的這些內(nèi)容不太相符。
我們看《刑法》里面相關(guān)罪名已經(jīng)在修改過程當中，將好多原來有死刑量刑的罪名大大縮減。另一方面，最高人民法院收回了死刑復(fù)核權(quán)，我們在司法實踐當中，最高法院掌握的標準也是非常盡可能的控制整個發(fā)展。從這一方面來看，所以將這個死刑擴展到無期徒刑來享受這個法律援助的條件，這是符合現(xiàn)在我們的現(xiàn)實生活實際的，也是符合我們司法實踐的。所以這一塊來看，目前這次新《刑事訴訟法的修改有這兩大亮點，值得我們?nèi)W(xué)習(xí)，也是在一定程度上為了維護犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)益有了很大的保障。
進一步完善我國刑事法律援助制度方面的一些建議，這些建議在一定程度上也是我們很多專家學(xué)者提出來的建議。我們剛才看到了，法律援助人員的范圍有犯罪嫌疑人，有被告人?，F(xiàn)在這里面作為一個訴訟的主體參與者來說，這里面丟了一個主體，那就是被害人。也就是說，犯罪嫌疑人和被告人能享有法律援助的權(quán)利，同樣在一個案件當中有被害人，被害人是否享有法律援助的權(quán)利？目前來看，我們國家的法律援助條例當中，對被害人享有法律援助做出了一些規(guī)定，但是這個規(guī)定在一定程度上沒有《刑事訴訟法》的支撐，在我們司法實踐當中是比較落空的。也就有好多的被害人在申請法律援助的過程當中，基于沒有《刑事訴訟法》相應(yīng)的支撐規(guī)定，在一定程度上很難落實，也就是說，好多受害人得不到應(yīng)有的法律援助的確立。我們建議從確立主體的角度上，應(yīng)當從犯罪嫌疑人再擴充到被害人，被害人也應(yīng)當享有法律援助的權(quán)利，將其納入到《刑事訴訟法》當中。
既然提到了法律援助的前提是經(jīng)濟困難，我們就要掌握一個標準什么叫經(jīng)濟困難？但是我們在實踐當中，據(jù)了解經(jīng)濟標準參照的是依照城鄉(xiāng)居民的最低生活保障，以這個標準來確定他是否經(jīng)濟困難。事實上我們在一定程度上來講，城鄉(xiāng)居民的最低生活保障這是一個城市居民的基本生存學(xué)的問題。但是我們法律援助在一定程度上是講人人平等，我要享有平等的法律保障權(quán)、法律辯護權(quán)的問題，第一是屬于生存權(quán)的問題，第二是屬于人權(quán)的問題。所以我認為這兩個權(quán)利在一定程度上，區(qū)分他經(jīng)濟困難是否能得到法律援助的前提，應(yīng)該將這兩個標準進行一個區(qū)分，不能統(tǒng)一的將這個城鄉(xiāng)的居民最低生活保障作為接受或者能不能得到法律援助的一個前提。這是我想談的第二個建議。
刑事法律援助的啟動程序問題。這次新《刑事訴訟法》修改我們基本上可以歸納為兩大類，原來刑訴法也有關(guān)系，就是法院來指定，這一次有一個自行申請，法院指定和自行申請這兩方面作為了一個法律援助的啟動程序。事實上自行申請這一塊，當然還包括公安機關(guān)與檢察院轉(zhuǎn)交申請，基本上是三大類的啟動程序。事實上這個啟動程序在一定程度上司法實踐當中用的最多的是法院的指定，當事人可能不知道，可能公檢法落不到實處，所以在這個程度上主要解決的就是落實性和及時性的問題。還有權(quán)利人申請權(quán)利的時候，經(jīng)過審核審批層層把關(guān)，最后落實到這個程序的時候可能已經(jīng)過去了，審查階段可能到了盤盤階段了，這就是落實和及時性的問題。
上午和下午大家都提到就是程序性的制裁機制的問題。就是說我們既然建立了法律援助制度，并且規(guī)定了它的受約范圍和權(quán)利主體，在一定程度上如果說是公檢法沒有履行法律援助的倒置義務(wù)，這個時候如何救濟，你沒有告知我，我告知了你沒做，我申請了，在偵查階段就提出了申請。但是到了審判階段還沒有下來，這個時候我該去找誰，怎么去辦？所以這個問題還是歸結(jié)到我們上午、下午很多專家學(xué)者提出來的一個程序性的制裁機制的問題，這方面如果不健全，可能這個制度在一定程度上落實起來也很難。
法律援助如何引入激勵機制？也就是說讓我們的律師作為一個法律援助的主體，如何能積極的參與到法律援助當中去。在目前我們國家的法律援助條例當中也規(guī)定得很清楚，有一個補貼標準，這個補貼標準是按照承辦案件的數(shù)量來發(fā)放補貼費用。也就是說，這個案件不管是多大的案件，多復(fù)雜的案件，還是多么簡單的案件，是外地案件還是本地案件，在一定程度上是按件來發(fā)放標準，這個發(fā)放標準在一定程度上還不夠承辦律師，也就是法律援助律師基本的成本費用。在2010年的時候內(nèi)蒙發(fā)生了一個比較大的案子，在當?shù)赜杏绊懀赡茉谌珖脖容^有影響，就是1017案。1017案就是內(nèi)蒙古第二監(jiān)獄有4名服刑人員越獄的事情，當時當場擊斃1名，剩下3名，我是給第一位做的辯護，這個時候是法院指定的辯護。這個案子光閱卷就6天，開庭3天，是在過春節(jié)，大年27到29開庭，可能我當時法院也是考慮到快過年了，媒體記者這方面來說壓力小一點，但是開庭的時候也過去了將近20家媒體。這樣一個案子，從律師自身的付出上來講，前前后后付出的工作量差不多至少是全天候半個月的時間。如果這么大的一個案子又需要這么大工作量的時候，這個所謂的經(jīng)濟補貼也好，補助也好，在一定程度上應(yīng)該也一律是300元，但是事實上我這個300元沒有得到。這是什么概念？我提出這個問題就是說，我們法律援助制度的建設(shè)是自身問題，但是它的支撐需要我們好多的律師去參與到當中的時候，要對它本身有一個激勵，否則的話，在一定程度上，可能這個制度落實上也存在著一定的問題。
完善法律援助制度，特別是刑事法律援助制度的立法問題。現(xiàn)在我們不難看出，就目前的情況來看，我國的《憲法》、《刑事訴訟法》有關(guān)有關(guān)法律法規(guī)對刑事法律操作性不強?；谶@種現(xiàn)狀，最高人民法院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布了一個通知，就是要求各部門如何銜接和對接法律援助的問題，事實上這幾個通知下發(fā)了以后，好多人也并不一定知道，在執(zhí)行過程當中也可能沒有落到實處。所以通過這些制度來補充這個法律援助制度，以及我們《刑事訴訟法》第34條實際上寫的是力不從心的，我們應(yīng)該完善法律援助的體系。建議應(yīng)當在《憲法》當中確立獲得法律援助權(quán)是公民的基本權(quán)利，這是一個基本，如果說沒有這個基礎(chǔ)的話，可能做起事情來腰桿不硬。要建立完善完備的刑事法律訴訟的立法體系，目前來看，除了《刑事訴訟法》法律援助條例的相關(guān)規(guī)定之外，再沒有其他規(guī)定。
上午冀教授提到，說刑事辯護是木桶學(xué)說當中的一個短板，而法律援助是短板中的短板，而我認為他是短板中的板，還不止這樣，很多執(zhí)法過程當中不去嚴格執(zhí)行導(dǎo)致了很多的問題，而法律援助是現(xiàn)在的規(guī)定本身就欠缺，不在于執(zhí)行的問題，不一定就欠缺。所以我認為，建立完備的法律體系，包括建立法律援助法，單獨立法，或者從《憲法》本身給予保障，這樣才能對于法律援助的問題進行一個充分的保障，謝謝大家！
張興梅：剛才趙律師從我國法律援助現(xiàn)狀及新《刑事訴訟法》對法律援助方面修改亮點，以及他自己對法律援助方面的一些修改建議，以后在法律援助中應(yīng)該加強的方面發(fā)表了自己獨到的見解。法律援助制度的確在實踐中存在很多問題，每個地方操作不一樣，但是都有一個共性。比如說大家提到激勵機制問題，法律案件質(zhì)量保證的問題，這都是一些共性問題。
下面有請姚艷嬌律師發(fā)言。
姚艷姣：各位下午好！我是北京至誠律師事務(wù)所的律師。我們律師事務(wù)所從1999年開始從事律師工作，從1999開始就做未成年人的法律援助，在2003年，我們成立了北京青少年法律援助與研究中心，在2005年又成立了北京至誠農(nóng)民工法律援助中心，開始致力于對農(nóng)民工的權(quán)力保護。從2005年開始辦理了大量的農(nóng)民工勞動爭議法律案件。2005年我們又在北京市法學(xué)會下推動成立了農(nóng)村法制研究會，開始關(guān)注農(nóng)村法制和農(nóng)民權(quán)力保護的問題。今年年初我們和中國政法大學(xué)合作，成立了中國政法大學(xué)刑事法律援助與研究中心。
中國政法大學(xué)刑事法律援助研究中心副主任姚艷姣
我今天發(fā)言的主題，本來是關(guān)于“農(nóng)民工刑事犯罪和法律援助”的主題講座，這個題也比較大，我更多的通過辦案感受和思考與大家分享探討。我先說一個小插曲。我們有一次去平谷看守所會見，是為一個因為討薪涉嫌故意傷害的農(nóng)民工提供法律援助，我們從看守所會見完是5點，我們從看守所出來的時候碰到一個小伙子，這個小伙子是甘肅農(nóng)民工，在北京一家餐廳當學(xué)徒。他從清晨步行到了平谷看守所，直到下午快5點的時候，才剛剛到看守所。我們和他交流了一下，他的弟弟因為涉嫌故意傷害被關(guān)在看守所，他因家中貧窮請不起律師，只能過來看看弟弟。他跟我們講，他來了三次都是步行過來的，其實他也見不到他的弟弟，他就是盡兄長的情誼。這個事對我觸動特別大，我說我們可以給他提供法律援助?；厝サ臅r候我們邀請他和我們一起坐公交車回去。
我舉這個例子是說我們作為一家從事法律援助的社會組織，我們關(guān)注的很多案件并不是社會上說的大案要案，我們更多關(guān)注的是普通的生活在社會底層的小人物，他們很多時候顯得非常無力，他們遭遇也讓我們很揪心，感同身受。其實在這個社會背景下，我們又何嘗不是一個小人物呢？正是社會中這么多的小人物才構(gòu)成了社會中的大多數(shù)。所以，我們關(guān)注法律援助的角度，不僅僅是我們辦理一個個案的援助，更多的是在我們辦理案件的同時，我們會進行實證研究，分析弱勢群體背后的犯罪特點和原因，以及他們在刑事訴訟過程中訴訟權(quán)利的保護問題。我們會在研究的基礎(chǔ)上，有針對性從預(yù)防犯罪的角度，從關(guān)注司法公正的角度來提出我們的建議，最終來推動刑事司法改革和社會的進步。
今年7月份，我們發(fā)布了一個農(nóng)民工《刑事犯罪研究報告》。背景是，因為我們至誠農(nóng)民工法律援助中心這一模式是很成功的，在全國律協(xié)推動下，我們在全省各地復(fù)制了這種模式，大概有20家農(nóng)民工法律援助的專門機構(gòu)，我們相互有很多的聯(lián)系和合作。我們研究的案件主要是來自于全國各地的農(nóng)民工法律援助機構(gòu)辦理的刑事案件，我們跟他們說，把案件寄給我們中心，我們進行分析統(tǒng)計研究。今天由于時間的關(guān)系，報告內(nèi)容我不和大家詳細分享了，如果大家感興趣，可以到我們中心的網(wǎng)站——刑事法援網(wǎng)上看到。
這里我有一個建議，也是我們多年的思考。弱勢群體對法律援助的需求是毋庸置疑的，我可以和大家分享幾個數(shù)字。這個數(shù)據(jù)來源于司法部法律援助中心。
第一個數(shù)據(jù)，從1999年民事法律援助案件和刑事法律援助案件分別是4萬多件，到2011年民事案件和刑事案件的援助總量是84萬多件，其中民事占到了72萬件，刑事是11萬件，而且從2006年到2011年5年中，刑事案件始終是11-12萬件左右，2009年可能是12萬，2011年又退到了11萬，變化不大。
第二個數(shù)據(jù)，我們知道提供法律援助的案件，除了應(yīng)當提供法律援助的占一部分，還有一部分是屬于經(jīng)濟貧窮申請法律援助的案件。應(yīng)當指定辯護案件占到了80%，因為經(jīng)濟貧窮申請法律援助獲得批準的占到了20%，事實上在實踐過程中，有大量的經(jīng)濟貧困當事人請不起律師，但是他們又不符合指定法律援助的條件，申請又得不到批準，他們該怎么辦？我們接觸到的大部分是這一類的當事人。我們經(jīng)常呼吁提高刑事辯護率？怎么提高呢？從這個角度看，作為刑事法律援助的社會組織在這塊可以有所作為。
上午冀祥德教授提到的，刑事法律援助的辯護率是最短板。我們作為社會組織在這一塊是可以發(fā)揮一些作用的。這應(yīng)該是作為政府法律援助的一個有力補充。今年溫總理在各種場合也提到過，政府事務(wù)性的工作可以適當交給社會組織來做，應(yīng)當培育更多的健康社會組織，這也是將來加強和創(chuàng)新社會管理的一個主要內(nèi)容。所以，我們作為法律援助的一家社會組織，我們希望社會上能夠推動培育更多的法律援助類社會組織。
最后，我們作為中國政法大學(xué)刑事法律援助中心，我們希望從刑事法律援助的角度在推動中國刑事訴訟法改革和社會進步方面扮演一個積極的角色，希望得到在座各位和社會各界的支持。謝謝大家！
張興梅：剛才姚律師從他們辦理農(nóng)民工刑事法律援助案件的方方面面和點點滴滴說了他們的切身感受，另外還講到了社會公益事業(yè)從事法律援助工作，實際上是對政府法律援助工作的一個補充。這方面法律援助工作還有很多事要做，還有很長的路要走，雖然說刑事訴訟法規(guī)定了法律援助方面一些新的內(nèi)容，但是作為社會公益事業(yè)方面也是不可或缺的補充。
李長青：謝謝大家，很榮幸能在各位知名的學(xué)者還有各位著名的律師面前發(fā)表我的一些關(guān)于法律援助的粗淺觀點，如果有不對的地方，希望大家多批評指導(dǎo)。在指導(dǎo)這個課題之前，其實我對這個一直很有興趣，也做了很多。在今天的講座之前，我聽到了趙主任和姚主任關(guān)于刑事法律他們的一些切身體會。我一直想給刑事法律做一個比喻，看到他們這種艱險的程度，結(jié)合之前陳老師提的那個比喻，我忽然覺得刑事法律和唐僧很像，唐僧是不計自己的艱辛，不計報酬的去西天取經(jīng)，為了救助大家。而法律援助其實也是幾乎在沒有報酬的情況下為一些弱勢群體提供幫助，可以說唐僧是從東土來西天取經(jīng)，救助弱者，我們是刑事法律律師，為弱勢群體服務(wù)。
北京市尚權(quán)律師事務(wù)所律師李長青
刑事法律是體現(xiàn)一個國家的司法制度和法律援助的重要標志，也是各個國際間越來越重視的一個法律潮流，我們《刑事訴訟法》第34條做出了一個條文的修改，不僅是對刑事法律受援助的主體進行了完善，并且對于律師提供刑事法律進行的階段進行了深化。具體的理論內(nèi)容剛才趙主任給我們講得很詳細了，我這里就不再贅述了。我想作為一個年輕的律師，從我個人的體會再說一下我對刑事法律援助的一些感受。
我感覺刑事法律從律師本身而言是極具社會責(zé)任感和自豪感的，而刑事法律對于社會而言，是樹立我們律師健康向上形象最好的契機。具體我想從兩個方面來談，一個是現(xiàn)狀，一個是未來。首先我覺得刑事法律援助中比較好的一些方面，比如我覺得現(xiàn)在身邊接觸的這些法院和檢察院對于律師的作用越來越重視了，而對于刑事法律的援助也是有一個很正確的歷史。對于有經(jīng)濟困難，或者其他原因沒有聘請到律師，他們都會主動提供法律援助這項服務(wù)。因此我覺得，在北京沒有戶口買不到房，買不到車，但是沒有戶口你是可以得到法律援助的，這也是作為一個法律圈的人高度的理解。
我切身感受到在做法律援助中自己的一種自豪感和無畏感，因為法律援助相對來說收的費用不是很高，在法院、公安、檢察院這些司法部門，也對此有一個充分的理解，對于法律援助律師都比較尊重?？赡芷匠Ｒ恍┦召M的案子，不敢說的話在法律援助中心也敢說。最起碼我有一點把握，我肯定不會因為做法律援助案子被抓。所以做法律援助案子我們往往做得很大膽，我想這也是體現(xiàn)其他法律援助部門對我們的一種尊重和對法律制度的一種認可，這是有好的一面。
我想下面談一些我個人感到疑惑的一些方面。首先是一些具體程序上，我覺得還是有一點至少現(xiàn)在的規(guī)定，包括以后的刑事訴訟法的規(guī)定也不是那么明確?，F(xiàn)在的刑事法律援助，律師接入的時間基本上在法院階段很靠后，按照刑事法律條例的規(guī)定，開庭10天通知法律援助機構(gòu)，法律援助機構(gòu)再去找律師。這種情況下，最后律師拿到這個案卷，并且具體參與庭審的時候可能就是四五天的時間，還有閱卷和會見，真正能把這個案子做得很扎實，很詳盡的時間不多了，影響了案件的質(zhì)量。我感覺現(xiàn)在做刑事法律援助有一大問題是，我們只做刑事法律援助，而對于很多故意傷害的案件來說，涉及的不僅是一個刑事法律援助，更重要的也是一種民事賠償。尤其是當新刑訴法生效之后，民事賠償是和解制度，也會發(fā)揮越來越重要的作用。令我們尷尬的地方是，我們只有刑事辯護的權(quán)利，而涉及到民事的時候，我們往往不能公然的談出自己的意見和簽出法律文件，使這些刑事援助的效率大打折扣。我想這是兩個具體的很細節(jié)的方面，更多的由于時間的原因就不說了。
我個人感覺有兩個最重要的方面，一直是現(xiàn)在的關(guān)鍵點沒有涉及到的。一個是事前選拔，一個是事后監(jiān)督。事前選拔，俗語說得好，二十一世紀什么最重要？是人才，刑事辯護也是，刑事辯護我想重在不是說參與的人有多少，不是說這個宣傳面多大，而是說能真正的通過刑事辯護提供多高的法律援助質(zhì)量。但是現(xiàn)在從我平常接觸的一些案件來看，很多刑事法律援助的律師都比較年輕，有的甚至剛拿到紅本，甚至有的第一個案子就是做的法律援助。那么這種現(xiàn)象怎么能保證質(zhì)量呢？我們都知道，法律的生命力在于經(jīng)驗，而不在于邏輯，我們找一些只有邏輯而沒有經(jīng)驗的律師，這兩個肯定是很難保證的。一方面充斥著大量的是年輕律師，沒有經(jīng)驗的律師去做法律援助，另一方面，我本來是想說，沒有成名的律師去做法律援助，但是我這個話現(xiàn)在不敢說了。因為什么呢？因為事實上在我們之前知道一些案件里，比較典型的，比如常熟案一些案件，他們拿著很低的報酬做著一些法律援助的事情，他們實際上也是起到了法律援助的作用，我想他們這種無私無畏的精神，也是值得我們這些律師學(xué)習(xí)的。這是法律援助的第一大問題，我覺得是準入制。我們所這一點比較好，我們所年輕律師也可以做法律業(yè)務(wù)，通常需要我們所的律師陪同，開始的時候他們虎視眈眈的坐在我們旁邊，對于主要觀點發(fā)表意見，有一些次要的觀點由律師去說，根據(jù)每個人的能力，覺得你能做什么樣的案子，你能接觸什么樣法律援助的案子，每個律師不是用法律案子練手，而是以法律援助的案子既培養(yǎng)了自己的能力，也保證了案件的質(zhì)量。
現(xiàn)在法律援助事后監(jiān)督機制有點問題，有兩個方面，學(xué)術(shù)一點叫后評價，后評價和懲治制度，但是現(xiàn)在我覺得是不夠的，包括現(xiàn)在的《刑事訴訟法》和將來的《刑事訴訟法》里面都沒有完全的規(guī)定。我曾經(jīng)做過一個死刑的法律援助的案子，另一位律師在開庭的時候沒寫辯護詞，一邊開庭一邊寫辯護詞，我覺得這是對刑事法律援助很不尊重，他也是有一定收益的，雖然錢不多，但是畢竟有一定的費用的。如果是家屬給的，也是這么多錢，我想肯定不敢這么做。為什么他敢這么做？我想很重要的原因就是取決于事后的監(jiān)督機制不夠，開庭的時候肯定沒有法律援助的人在做，做得好壞，也沒有一個很明確的評價。
我手頭現(xiàn)在有一些法律援助后評價的資料，我們可以看到，這些后評價的資料里面，有一個是法律援助人員的工作狀況，涉及到幾項，包括案件了解、工作準備、調(diào)查取證、按時收費、私自收費等等，這些評價我想大部分都不是隨意填寫的，而且因為這個最后要由被告人簽字，被告人往往會從對于律師有利的角度去填寫。而且這個法律援助工作詢問表是對事后的評價，有的法律援助中心有，有的還沒有這張表，可見對于后評價是遠遠不足的。我覺得法律援助不僅是律師本身的業(yè)務(wù)，涉及到的不僅是律師，還有檢察院、法院和公安，這些部門在法律援助中是不是起到了一個很勤勉、盡職的責(zé)任呢？也不能這么說。有些法院雖然是給沒有得到援助的辯護人指定援助，但是有一個前提，就是你要認罪，通常說你認罪吧，我給你指定一個律師。有些不太懂，說找到律師怎么辦？但是真正獲得律師的時候，律師一看，原來你這個案子有爭議，但是你已經(jīng)認罪了，我給你怎么辯呢？就很難通過實踐業(yè)務(wù)，大家都知道，認罪的被告是很難獲得一個有效的辯護的。
按照我們國家的法律援助規(guī)定，公安機關(guān)對于犯罪嫌疑人如果是經(jīng)濟比較困難的，應(yīng)該告知去獲得法律援助的條件，但是我手頭拿了一個犯罪嫌疑人權(quán)利義務(wù)告知書，明顯沒有告知犯罪嫌疑人他有條件，因為經(jīng)濟困難聘請援助律師。我想這就是一些辦案機構(gòu)對于法律援助的一個沒有正確認識，而缺乏了后評價導(dǎo)致這種沒有正確的認識很可能繼續(xù)下去。而且我覺得最嚴重的問題就是出現(xiàn)在最近的一些典型案件中，很多辦案機構(gòu)通過指定辦案律師的名義，或者家屬聘請的律師為他辯護，這個案子我最近留意了一些，比如說貴州案都有所體現(xiàn)。其中可能有曲折，也有很多故事，我想咱們的律師到時候可以給我們講一下這個事情發(fā)生的緣由和最后怎么爭取來的。
剛才是我說的一些不足的方面，既然不足就要有改進，我想談一下我的改進意見。我覺得法律援助的范圍還是應(yīng)該進一步擴大，凡是有訴訟階段的案件都可以得到法律援助，包括一審、二審，甚至是死刑復(fù)核，現(xiàn)在死刑復(fù)核一直沒有法律援助。還有就是準入機制，咱們國家按照刑訴法的規(guī)定，有法律援助的趨勢，到指定的律師事務(wù)所選派律師，但是實踐當中都是按照援助條例執(zhí)行的，到底指派哪個律師，法律援助中心可能不知道，也不知道他的辦案能力。我的設(shè)想，所有熱衷于法律援助的律師去主動報名，從中由法律援助中心優(yōu)先選擇對于什么樣的律師能做什么樣的案子有一個把握，甚至不妨把這些名單提供給被告人，由他們自己做一個選擇。對于被告人涉及到死刑的這種案件，更應(yīng)該慎重，要選擇一些有經(jīng)驗的，或者是一些在刑事委員會有職務(wù)的，這是人員的選拔。事后監(jiān)督我覺得現(xiàn)在這個模式明顯是過于簡單，雖然說我這個提法對于我們很多在座的律師會帶來很多復(fù)雜的義務(wù)，但是我想，我們的重點還是對于一個案子要做好。因此我想法律援助中心應(yīng)該制定一些更規(guī)范的，或者更嚴格的監(jiān)督程序，包括不時的抽查，或者制定一些表格，更細致的去評價每個律師在法律援助中起到的作用和案子做成鐵案，這個也希望主管部門的領(lǐng)導(dǎo)予以參考。
最后我想說的是，作為一個律師，我感受到律師個體常常是在大喜和大悲之中去掙扎，大喜是法律案子做得成功，大悲是你遭受了不幸的一些經(jīng)歷和案子做得不成功。通常律師都是在大悲中，而律師這個群體通常是在壓抑和困惑當中渡過的，所以整體上做刑事律師的心是很煎熬的。但是只有在我做到法律援助的時候，才能感受到內(nèi)心的平靜和沉著，我覺得這是我對社會盡的一個責(zé)任。在此我想呼吁一下，凡是成功的律師，能夠更多的去參與刑事法律業(yè)務(wù)，而凡是更多喜歡參與刑事法律援助的律師，利用刑事法這次修改的時機，把刑事援助做得更加精彩。最后獻上我的祝福，祝大家在法律援助中，使我國的法律援助制度越來越好，律師的責(zé)任感能夠為社會大眾所認可，我的發(fā)言完畢，謝謝大家！
張興梅：剛才李長青律師從一位年輕律師在辦理法律援助案件中看到的一些問題，一是刑事法律援助案子中參與辦案律師的準入門檻問題，二是刑事法律援助案件中，律師辦案質(zhì)量如何保證和如何監(jiān)督的問題。
對于李律師提出的問題，北京市法律援助中心副主任張斌更有發(fā)言權(quán)，下面有請張主任進行點評。
張斌：大家下午好！
聽了三位律師的發(fā)言，趙律師的發(fā)言論點鮮明，說理透徹，兩大亮點和六點建議，表明了趙律師對法律援助制度的理解。姚律師的演講處處體現(xiàn)出投身于法律援助公益事業(yè)的熱情。李律師講出了他年輕的激情。我從法律援助這一主題談三點點評意見。
第一，法律援助是刑事辯護中的生命線或者說是生命保障線。它不僅是刑事辯護率的最低保障，而且也是質(zhì)量的一個提高。上午冀祥德教授提到了木桶說，法律援助是木桶的一塊短板，這是我們的共識。但是既然是短板，說明了法律援助制度在刑事辯護中起到了什么樣的作用？我認為它是最低的一種保障，是一種生命線，法律援助質(zhì)量如果達不到的話會更加降低我們的刑事辯護率。
反過來我們的法律援助援助質(zhì)量提高的話，會促使我們律師的刑事辯護率的全面提升。
現(xiàn)在法律援助工作在做積極的探索和創(chuàng)新，上海浦東做了一個探索。他們除了自己花錢聘請律師之外，沒有請律師的一律都指定援助，當然有地方法規(guī)和財政的支持，有的地方可能實現(xiàn)不了財政支持。這樣它的刑事辯護率提升到了98、96%。刑事辯護率上去了，我們還愁質(zhì)量嗎？這僅僅是一個地區(qū)的試點，但在全國質(zhì)量不均衡，這個話就很難講。
法律制度來講，這次《刑事訴訟法》的修改不僅是34條，關(guān)于未成年人這塊有專章規(guī)定，都對法律援助有專門的補充和說明，從這一點補充和說明中，從政府國家和法律的角度來說，法律援助認識重要性是逐步在提高，但是實施過程是艱巨的。
第二，法律援助在我們的制度完善中，應(yīng)該注重承辦法律援助的律師應(yīng)該享有更多的便利，同時注重法律援助案件質(zhì)量全面均衡發(fā)展。
法律援助在北京已經(jīng)納入了社會公共服務(wù)體系，法律援助就是一種均等化的服務(wù) 。均等化服務(wù)有兩個要求：一是我們的律師應(yīng)該有具有均等的法律援助義務(wù)、機會和責(zé)任。
二是受援人、當事人應(yīng)該獲得相同質(zhì)量的法律服務(wù)，不能說有的人是用菜鳥律師，有的用專家律師。
北京市有很多做法，北京的律師多，但延慶只有6名律師，當?shù)胤稍讣概傻臅r候派不下去了，沒有那么多律師，所以需要市中心進行遠程調(diào)配。我們從市里接到案子，調(diào)到那里去，辦這些案件。正好今天有內(nèi)蒙古的律師在這里，內(nèi)蒙古和北京有地區(qū)差，這些問題都要在法律中進行具體規(guī)定的完善，來實現(xiàn)均等化的發(fā)展。
北京市法律援助中心副主任張斌
《法律援助法》是2004年《國務(wù)院法律援助條例》，后來各地都起草了相關(guān)的法規(guī)，突破了原來的《法律援助條例》，我們有幸作為司法部的起草成員，參與了法律援助的起草規(guī)定，還有是否能夠納入明年三月份的起草規(guī)劃，我們也在起草這個調(diào)研報告。
調(diào)研報告中有一點，法律援助本身這個概念就比較模糊。從廣義來講，除了政府的法律援助，還有來自于民間、個體、個人、工青婦老殘和社會組織的法律援助，狹義僅僅是政府的法律援助，現(xiàn)有的法律規(guī)定僅有政府條例規(guī)定，這方面如何補充？像姚律師所在的致誠所，它是一個公益性的民間組織，這種組織是良莠不齊的，有人是優(yōu)秀的，還有一些不優(yōu)秀的，還有一些打著公益的法律服務(wù)的旗號干其他事的。
現(xiàn)有法規(guī)在這方面還沒有調(diào)整的規(guī)定，這就需要我們的完善。我們做法律援助的人有一個擔心，哪一天出現(xiàn)法律援助的郭美美，把這塊牌子徹底砸了，這種情況下，我們的刑事法律援助就徹底敗了。我們需要司法監(jiān)督部門來調(diào)整，法律法規(guī)條例能否配套，這一點現(xiàn)在我們也是把希望放在明年。
剛才的律師都談到了團隊化的發(fā)展，我們北京法律援助做了很多嘗試。下一步是地市級的法律援助中心。
在北京，我們面對三個中級法院和一個高院，這種情況下有大量的刑事案件往外指派。假設(shè)往年都是一千起案件的話，因為現(xiàn)在刑事法院的范圍擴大了，從死刑降到了無期，我們已經(jīng)和中級法院全面對接了，中級法院的案子如果不請律師必須要指派到我們這里。這是一個階段，我們援助是按照三個階段，一個階段算一個案子，我們是這樣來進行補貼的。
這塊的范圍，原來的死刑案件是72條，現(xiàn)在無期是78條，這個范圍量明顯的擴大了。擴大的倍數(shù)不只是兩倍，應(yīng)該是兩到三倍還要多，這是指定辯護。
剛才還講到法律援助的一個悲哀，法律援助的范圍不僅僅在指定辯護，指定辯護的剛才姚律師有一個統(tǒng)計數(shù)，那個數(shù)不準確，她說全國指定辯護量是80%多，申請辯護是80%多，這是官方的測算，據(jù)我們測算，申請援助的案件沒有超過10%，按分母算申請援助大嗎？明確講很大，案由來說是無期和死刑，經(jīng)濟只要困難，什么樣的案件，民事和刑事都可以申請法律援助，但是我們做不到。
去年我們和北京市公安局聯(lián)合簽了一個文件，要求在偵查階段把申請法律援助能夠及時告知和轉(zhuǎn)交，文件簽了，但是一年告知轉(zhuǎn)交的案件數(shù)是零，這是在北京，其他地方更難。
我們隨著《刑事訴訟法》的修改，我們希望能夠執(zhí)行，我們的援助案能夠有明顯的提高，這種提高我們做的保守估計是3到6倍。北京作為首都在試點方面做得少，但是在財政方面做得到，我們的財政補貼是300，北京是2000。各地區(qū)不平衡，各個地區(qū)的律師水平也參差不齊，這也影響到了我們。
第三，法律援助的新視點有可能推動我們律師業(yè)務(wù)的全面發(fā)展。大家說法律援助僅僅局限在34條，我認為法律援助業(yè)務(wù)的舞臺不亞于我們收費的舞臺。
法律服務(wù)，律師就有兩個平臺，一個是有償服務(wù)平臺，一個是無償服務(wù)平臺。
在無償服務(wù)平臺中，我們得到的是什么？刑事法律援助在這塊來講，我們應(yīng)該通過我們的工作和制度的建設(shè)，爭取把辦理援助案件的律師在辦理過程中，爭取到比收費律師更大的工作便利，便利在于我們看卷、復(fù)印和指派翻譯等方面可以優(yōu)于收費的律師。
我們司法部現(xiàn)在也在搞試點，我們有一個值班律師制度，值班律師制度就是參照著英國的公設(shè)辯護制度。我們參加過司法部的會商，他們認為在看守所設(shè)立值班律師，義務(wù)解答大家的咨詢，他們認為這種方式是可行的，但是具體操作有一個時間過程。
如果執(zhí)牌律師我們能夠在律師援助這塊突破的話，我們應(yīng)該是可以接近的。核實成年人制度，在《刑事訴訟法》上沒有規(guī)定，剛才說到范圍擴大，有一個范圍是縮小了，外國人犯罪原先是在指定辯護中，但是這次減去了，因為考慮到了國民待遇等情況。
但是，在法律援助范圍擴大中，我們提出了好幾個范圍的擴大沒有采納，死刑復(fù)核、再審重申、沒有律師擔任辯護的，70歲以上的老人等諸多問題沒有考慮。
沒有考慮的原因是考慮到全國各地不均衡，財政支持程度達不到，這塊考慮到的問題。但是從法律的角度，我們下一步的制度建設(shè)和發(fā)展上應(yīng)該有所突破。
核實成年人，刑事訴訟法沒有考慮這一塊，因為它不想超前，但是我們在辦未成年案件時要注意到，共青團中央和政法委最高法司聯(lián)合辦理未成年人中，說明律師可以作為核實成年人的到場制度，我們各地都憑借著這一司法解釋在進行探討，如果說法律援助能夠在這方面進行體現(xiàn)的話，我想對我們整個的律師界包括有償辦案的業(yè)務(wù)開展和開拓都有明顯的提高。
最后我想呼吁，作為一位法律援助中心的法律援助人，呼吁刑事辯護律師積極從事法律援助工作，這是展現(xiàn)律師個人品格魅力的一個新平臺，作為律師要有這個責(zé)任和義務(wù)，把這個工作干好和開展好，能夠體現(xiàn)出每一位律師的新價值和人生的新境界。
謝謝大家！
張興梅：剛才張斌主任從法律援助目前的狀況以及如何完善法律援助制度方面發(fā)表了詳盡的觀點。下面有請昆明律師協(xié)會刑事委員會主任李春光進行點評，大家歡迎！
李春光：謝謝各位，剛才陳教授提到黑龍江人在云南執(zhí)業(yè)這件事，其實我就是黑龍江人在云南執(zhí)業(yè)者之一。
法律援助這個話題其實很沉重，一方面我們覺得比較尷尬，從制度設(shè)計上，這個法律援助是個什么事呢？想想我覺得很像豬尾巴，總在搖擺，經(jīng)常被提起。
但沒有這個東西好像又不太符合審美，有的話有多重要？多被重視？好像也沒有實際成為焦點，這是一個現(xiàn)狀。
另外就是在實務(wù)上的現(xiàn)狀，確實像雞肋。對于很多刑辯律師來講是食之無味的事。對于很多中青年律師，甚至一些中小所來講又是棄之可惜的事。
我們現(xiàn)在律師壓力非常大，總被污名化，比如鬧庭、訟棍，昨天幾大所的主任告訴我，要想成為一家大所，就遠離刑辯，少關(guān)注熱點事件，小河這些事件你就不要去趟了，李莊的事情你就繞開走了。
在做法律援助的這些律師，我確實覺得是社會擔當要更重一些。
現(xiàn)狀確實是這樣，錢少事多，剛才趙律師提到是300元，云南也好不到哪里去，1千塊左右，但是云南路程遠，在北京走400公里和云南走400公路差遠了，在云南走400公里一般要7、8個小時，這是一個現(xiàn)狀，錢很少。
尤其這次刑事訴訟法又談到了，橫向拉寬了，縱向拉長了，怎么辦？各地的年輕律師擴大很迅速，所以整體現(xiàn)實問題還要去做，不管是剛才姚律師講的對小人物的人文關(guān)懷，還是剛才張主任談到的律師責(zé)任問題，怎么做？我個人提一點建議。
大家能否把思維再開拓一點，我們所也在做援助的事，我本人也參與一些援助的案件。我們能否多借助一些政府機構(gòu)和官方組織，比如，涉及到老年人被詐騙的案件，可以找找老齡委，那里面的老干部很多，對我們的影響會很正面。
涉及到未成年人的，我們和團委系統(tǒng)合作很緊密，不能給你多錢，但是牌子可以給你，什么文明號，什么維權(quán)港，我們所掛了很多這種牌子。尤其我們作為地方所，我覺得這種牌子很重要，比錢還貴。
像農(nóng)民工的問題，我們就跟其他的一些工會，比如說昆明市搞了一個農(nóng)民工的維權(quán)，成立一個律師團，很實際的就像張主任講的是值班的，100個人，我們所就出了50個律師去做這個事情，我覺得大家去做一做也挺好。
工會的同志也表示很不好意思，說一天只能給50塊錢的加班費，明年看能不能給你們爭取勞模什么的，我覺得這個也挺好。
還有商會，實際上外地人的犯罪我們有時候會找商會，比如說我們是江西商會的法律顧問，我說你們老鄉(xiāng)出問題了，很可憐的，在這里弄假手機被逮住了，有時候他會很關(guān)心。
商會有很多律師做援助以后，可能就成為非訴律師了。去年我們所有兩個律師辦了一所案件，就是有一個禽獸父親對他女兒實施性侵害，結(jié)果被他的妻子用刀殺了，砍得血肉模糊，我們所這兩個律師做得非常成功，現(xiàn)在正在申報全國婦聯(lián)典型的案例，一時間媒體都在關(guān)注，我覺得很好。尤其是一些青年律師老想出名，你在焦點案件當中參與進去了，可能就會成為焦點，機會很好。
我覺得作為刑事律師，法律援助就是一種修行，是我們心靈上的一種修行，我們也呼吁幾位大律師，我相信大家都在做，包括剛才提到的一些律師都是我們很尊重的，大家多參與一下，加強修行。
謝謝！
今年尚權(quán)刑辯論壇開夜場，百忙之中趕來參加的有四五十位律師，其中有遲夙生律師、孫發(fā)榮律師、伍雷律師、楊學(xué)林律師、張丹杰律師、趙建國律師、高明律師、賈慧平律師、張青松律師，等等。見王素軍律師拍攝的下圖：
