陳虎：我講的話題是國(guó)內(nèi)一個(gè)比較新的主題，有效辯護(hù)。

　　大家對(duì)國(guó)外資料比較關(guān)注的話會(huì)發(fā)現(xiàn)，這是美國(guó)一個(gè)發(fā)展的非常完善的概念，在這兩年經(jīng)過(guò)很多學(xué)者律師的引進(jìn)，開始出現(xiàn)在中國(guó)律師辯護(hù)界和學(xué)術(shù)研究界。今天我側(cè)重從一個(gè)學(xué)者的角度講這個(gè)概念，所以和昨天的風(fēng)格有些不太一樣。

　　第一，2005年中國(guó)刑事司法遭遇了滑鐵盧之年，這一年當(dāng)中被媒體報(bào)道和披露的冤案多達(dá)14起。我們講幾個(gè)案件，岳兔元、滕興善案、佘祥林等14起冤案在2005年相繼報(bào)道曝光，成為了壓倒刑事司法的最后一個(gè)稻草的是前幾年的趙作海案件，最終促使了兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的出臺(tái)。冤案發(fā)生的時(shí)候，人們都在說(shuō)是公檢法刑訊逼供導(dǎo)致的冤案，但是時(shí)隔七年以后，中國(guó)終于司法界開始反思一個(gè)問(wèn)題，有沒(méi)有可能是律師辯護(hù)不稱職也能導(dǎo)致這個(gè)冤案呢？所以這個(gè)概念的出現(xiàn)其實(shí)是一個(gè)思路的轉(zhuǎn)變，我們不再盲目譴責(zé)對(duì)方而是反思自己，我覺(jué)得這是一個(gè)非常好的現(xiàn)象，兩方面著手把這個(gè)問(wèn)題才不會(huì)偏頗，我們不能老說(shuō)對(duì)方有問(wèn)題，而不反思自己，所以有效辯護(hù)的概念，我首先覺(jué)得是律師群體自覺(jué)意識(shí)的一個(gè)體現(xiàn)，這是這個(gè)群體邁向成熟的標(biāo)志。

　　第二，律師在某些領(lǐng)域中出現(xiàn)了一些過(guò)度商業(yè)化，以至于這個(gè)群體造成了社會(huì)上不太好的評(píng)價(jià)。比如有一個(gè)笑話，一個(gè)律師死了以后在墓碑上刻了一個(gè)墓志銘，這里躺了一個(gè)律師——一個(gè)正直的人。有人經(jīng)過(guò)說(shuō)了，這么小的墓地怎么能夠同時(shí)躺兩個(gè)人呢？難道律師就不能是正直的嗎？好，我們現(xiàn)在來(lái)看一下。當(dāng)我們的律師由于自己不稱職而導(dǎo)致自己無(wú)效辯護(hù)的時(shí)候，我們看一下，在美國(guó)無(wú)效辯護(hù)的概念是一個(gè)怎樣的發(fā)展。

　　第一個(gè)問(wèn)題，1945年，聯(lián)邦哥倫比亞法院在迪哥斯一案當(dāng)中判決無(wú)效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)時(shí)用了這么一句話，叫律師的辯護(hù)是一場(chǎng)荒誕劇，授人以笑柄，則無(wú)效辯護(hù)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)出來(lái)之后，人們發(fā)現(xiàn)好模糊，這個(gè)荒誕劇的標(biāo)準(zhǔn)本身就是荒誕，沒(méi)有任何可操作性。所以1970年，聯(lián)邦第五巡回上訴法院在卡拉維案件當(dāng)中又提出，律師應(yīng)該合理盡職的提供幫助，不合理、不盡職是無(wú)效辯護(hù)，當(dāng)仍然是主觀標(biāo)準(zhǔn)。1973年，終于人們開始從一種主觀的標(biāo)準(zhǔn)邁向客觀。聯(lián)邦最高法院他的標(biāo)準(zhǔn)變成了沒(méi)有盡到律師的基本義務(wù)，注意，這已經(jīng)邁向客觀了，哪些義務(wù)列名沒(méi)有盡到則為無(wú)效。但是人們發(fā)現(xiàn)，基本義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)仍然不太合理。所以，最重要的一個(gè)判例，在1984年出現(xiàn)了，1984年，聯(lián)邦最高法院在斯特里?柯蘭案件當(dāng)中提出辯護(hù)人行為上有瑕疵，這種缺陷導(dǎo)致了對(duì)被告不利的結(jié)果。所以我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在西方出現(xiàn)了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，包括行為標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。

　　第二個(gè)問(wèn)題，我們發(fā)現(xiàn)在整個(gè)刑事辯護(hù)史上，如果田口守一說(shuō)的話，我們看看整個(gè)歷史上發(fā)生了哪兩次重要的變化。有這么幾個(gè)89年是特別重要的年份，1689年，英國(guó)誕生了第一部權(quán)利法案，1889年大日本帝國(guó)通過(guò)了帝國(guó)憲法，把西方的人權(quán)概念第一次引入東亞的憲法法律過(guò)程。1989大家都知道，照這個(gè)邏輯，2089中國(guó)終將沖破歷史三峽，這是歷史的規(guī)律，逢89，必有民主憲政相關(guān)的事件發(fā)生。我們經(jīng)歷了幾次革命，以前大家都知道，就是說(shuō)清楚就判，只有事實(shí)審，沒(méi)有法律審，殺人就償命。事實(shí)審定不需要律師，英國(guó)法律修訂，律師可以參與審判，他說(shuō)他殺人，他為自己做事實(shí)辯護(hù)，當(dāng)時(shí)是建立在適時(shí)法律的基礎(chǔ)之上的，這是第一次革命性的變化，允許開始進(jìn)入委托辯護(hù)了。第二次革命式的擴(kuò)張使辯護(hù)權(quán)從一個(gè)權(quán)利變成了國(guó)家的義務(wù)，也就是委托辯護(hù)開始邁向了指定辯護(hù)，法律援助開始出現(xiàn)，這是第二次革命性的擴(kuò)張。第三次革命性的擴(kuò)張，就是從刑事辯護(hù)邁向?qū)嵸|(zhì)辯護(hù)，終于有一天，美國(guó)聯(lián)邦修正案宣言終于意識(shí)到，每個(gè)人都有權(quán)利獲得辯護(hù)，其實(shí)并不能保證這個(gè)人獲得有效的辯護(hù)。如果有律師在場(chǎng)，但是打瞌睡怎么辦呢？所以美國(guó)規(guī)定，其實(shí)憲法修正案上講的是獲得有效的辯護(hù)，終于開始促進(jìn)了人權(quán)史上“有效”二字，中國(guó)的辯護(hù)開始邁向了實(shí)質(zhì)性的第二階段。但是有效辯護(hù)大家發(fā)現(xiàn)特別難界定，西方有一個(gè)憲政學(xué)家叫阿迪森，他說(shuō)了一句話相當(dāng)經(jīng)典，當(dāng)我們不能對(duì)一件事情在正面下定義的時(shí)候，卻可以嘗試從反面下定義。陳教授做了一些發(fā)散我覺(jué)得特別經(jīng)典，他說(shuō)人們對(duì)于什么叫正義可能仁者見仁、智者見智，但是人們對(duì)于什么叫不正義卻能達(dá)成驚人的共識(shí)，人們對(duì)什么叫不幸福很容易達(dá)成驚人的一致。什么叫自由我不知道，什么叫不自由我知道。

　　西方和中國(guó)學(xué)者都開始放棄了對(duì)有效辯護(hù)的界定，開始轉(zhuǎn)向?qū)o(wú)效辯護(hù)的界定，無(wú)效辯護(hù)界定好了，有效辯護(hù)自然就出來(lái)了。這樣一種辯護(hù)方面，包括結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)和行為標(biāo)準(zhǔn)，我想說(shuō)一下結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)合理嗎？如果一個(gè)裁量對(duì)辯護(hù)人不利，如果就算是無(wú)效辯護(hù)來(lái)懲罰律師的話，在座的各位都不會(huì)同意。如果控方的證據(jù)是相當(dāng)扎實(shí)，你不管怎么辯最后都能定案，都會(huì)判刑，但是我也要被懲罰嗎？這是第一個(gè)原因。第二個(gè)原因，在中國(guó)更是如此，你不管怎么辯，結(jié)果都是內(nèi)定的。如果用結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的話，對(duì)律師是不是太不公平了？所以結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)非常不適合中國(guó)，因此人們開始放棄了，不要說(shuō)中國(guó)，就算是英美也不適合，有一組數(shù)字我念給大家聽一下。在采取無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的這些國(guó)家加大，只有10%左右的無(wú)效辯護(hù)得到支持，在美國(guó)，1973到1983年，總共4千起辯護(hù)人無(wú)效辯護(hù)申請(qǐng)起訴的案件，結(jié)果只有3千起得到支持。他們也是這樣，結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)在西方也是被摒棄的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

　　我們回過(guò)頭來(lái)看一下行為標(biāo)準(zhǔn)，行為標(biāo)準(zhǔn)不以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)測(cè)算，那要根據(jù)什么呢？你要做哪些事還沒(méi)有做到？因此你會(huì)發(fā)現(xiàn)，行為標(biāo)準(zhǔn)必然要配合一個(gè)工作，就是律協(xié)一定要制作最低工作標(biāo)準(zhǔn)，指定辯護(hù)、死刑案件必須做哪些事，哪條沒(méi)做，逐章懲罰。所以你會(huì)發(fā)現(xiàn)，美國(guó)律師協(xié)會(huì)根據(jù)行為標(biāo)準(zhǔn)制定了很多案件的辯護(hù)綱要，我們?cè)?010年8月份的時(shí)候，跟錢律師等到美國(guó)考察，專門考察法國(guó)的死刑辯護(hù)綱要，發(fā)現(xiàn)相當(dāng)詳細(xì)，比如一個(gè)死刑案件的被告，至少有4名辯護(hù)人幫他辯護(hù)。你會(huì)發(fā)現(xiàn)在美國(guó)一個(gè)惡貫滿盈的人，國(guó)家居然愿意在他身上花幾十萬(wàn)美元，如果國(guó)家有一千個(gè)人被判死刑，你會(huì)發(fā)現(xiàn)要花多少錢？一個(gè)國(guó)家對(duì)流氓都是這樣的態(tài)度，你會(huì)知道他對(duì)普通公民是多么仁慈？在一個(gè)死刑犯上都會(huì)投入幾十萬(wàn)美元，你想那么社?；鹉?？還會(huì)被貪污嗎？所以想一想我們對(duì)待自己敵人的態(tài)度，就能夠反視你對(duì)親人的態(tài)度。

　　有一個(gè)學(xué)者的觀點(diǎn)，他寫了一本書，里面的標(biāo)題，當(dāng)然有點(diǎn)夸張，但是我覺(jué)得說(shuō)明了這個(gè)意思。他說(shuō)中國(guó)人，你離愛罪犯向愛親人還有多遠(yuǎn)？但是仔細(xì)一想，他說(shuō)明了一個(gè)道理，中國(guó)應(yīng)該朝著這個(gè)方向努力。當(dāng)我們對(duì)待那些敵人態(tài)度都很仁慈的時(shí)候，對(duì)待我們普通公民態(tài)度一定更加好，那是短板。

　　講到這里你會(huì)發(fā)現(xiàn)，行為標(biāo)準(zhǔn)，死刑案件為4個(gè)人為他辯護(hù)，每一個(gè)案件都投入幾十萬(wàn)美元。中國(guó)為了確立有效辯護(hù)和無(wú)效辯護(hù)，必須做這個(gè)工作，有沒(méi)有做呢？有，陳教授帶著我們北大的一群博士，我是主要參與者，在貴州省律協(xié)、山東省律協(xié)、河南省律協(xié)，大家可能也關(guān)注到了三個(gè)省的死刑案件辯護(hù)工作指南，也就帶有了一定程度上的最低標(biāo)準(zhǔn)的限制。如果當(dāng)?shù)芈蓭煕](méi)有按照這個(gè)來(lái)做的話，當(dāng)事人可以拿著這個(gè)到律協(xié)，追究責(zé)任，這是無(wú)效辯護(hù)指南的一個(gè)雛形。

　　如果說(shuō)1789年法國(guó)大革命的時(shí)候你會(huì)發(fā)現(xiàn)，最先的對(duì)象就是怕到巴士底獄去，對(duì)于政治暴政的不滿首先在司法暴政上。巴士底獄當(dāng)時(shí)只關(guān)了8個(gè)人，其中有2個(gè)是精神病，還有1的是欠債不還的人，就象征著司法暴政，你會(huì)發(fā)現(xiàn)有一句話，如果說(shuō)司法暴政是政治暴政象征的話，我們更加有理由相信，司法文明一定是政治文明的前奏。所以十八大之前召開這次尚權(quán)論壇，是符合世界發(fā)展規(guī)律的。我們希望領(lǐng)導(dǎo)人能聽到咱們的呼聲，不光是閱卷權(quán)的問(wèn)題，還有體制的問(wèn)題。德國(guó)著名的法學(xué)家曾經(jīng)說(shuō)過(guò)一句話，他說(shuō)如果法官也成了公訴人，只有上帝才能做辯護(hù)人，而陳虎今天說(shuō)了一句話，今天公訴人都成了法官，可辯護(hù)人還不是上帝，讓我們共同努力。