訴訟保全包括訴前和訴中保全。保全不僅可以鎖定現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，避免義務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，確保未來判決順利執(zhí)行，而且在債務(wù)人不破產(chǎn)情況下，首先保全人可就財(cái)產(chǎn)價(jià)值優(yōu)先分配。此外，保全措施還可向債務(wù)人施加壓力，督促其履行義務(wù)。

 實(shí)踐中，申請人向法院申請?jiān)V訟保全，大都需要提供擔(dān)保，保全標(biāo)的較小時，申請人可用現(xiàn)金或者房產(chǎn)提供擔(dān)保，訴訟爭議標(biāo)的較大時，可委托第三方出具保函。訴訟保全擔(dān)保被認(rèn)為是一項(xiàng)低風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)，錯誤賠償概率低，受到擔(dān)保公司和保險(xiǎn)公司推崇。

申請人依法行使權(quán)利本無可厚非，但以行使權(quán)利之名，損害對方利益事情時有發(fā)生。本文以訴中財(cái)產(chǎn)保全為例（下文中的保全都指訴中財(cái)產(chǎn)保全），梳理實(shí)務(wù)中保全錯誤糾紛裁判觀點(diǎn)，并提出建議。

 一、實(shí)務(wù)中的裁判觀點(diǎn)

《民事訴訟法》第105條規(guī)定

申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。

所以保全行為是否賠償損失，關(guān)鍵在于保全申請是否有錯誤。實(shí)務(wù)中保全錯誤大致有三種類型，對象錯誤、金額錯誤、前提錯誤。下面通過案例審視實(shí)務(wù)中對這三種錯誤的審理態(tài)度。

1.對象錯誤

對象錯誤指的是申請人錯誤的申請保全了不應(yīng)保全的對象，如應(yīng)保全甲的財(cái)產(chǎn)卻錯誤的保全乙的財(cái)產(chǎn)。2005年最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任問題的解釋》規(guī)定，當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民四（商）終字第988號中國鐵路物資哈爾濱物流有限公司與上海閩路潤貿(mào)易有限公司因申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛案中（下稱“中鐵哈公司財(cái)產(chǎn)保全損害案”），法院認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全申請是具有風(fēng)險(xiǎn)性的訴訟行為，申請人申請財(cái)產(chǎn)保全即意味著其愿意承受保全可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，所以一般而言申請財(cái)產(chǎn)保全都應(yīng)提供擔(dān)保。中鐵哈公司在參與鐵路中院的保全過程中，寶鋼物流公司當(dāng)場提出其堆場內(nèi)既無中鐵哈公司貨物，也無伊通公司貨物，中鐵哈公司提供材料的貨位號根本不是寶鋼物流公司使用的貨位號，在此情況下，中鐵哈公司至少應(yīng)當(dāng)知道其申請保全的鋼材存在權(quán)屬爭議，但其仍然堅(jiān)持申請保全。保全后，閩路潤公司隨即提出保全異議，但中鐵哈公司仍然不撤銷申請。在寶鋼物流公司、閩路潤公司均提出異議的情況下，中鐵哈公司沒有進(jìn)一步核實(shí)其申請保全貨物的真實(shí)權(quán)屬，導(dǎo)致保全錯誤的發(fā)生，中鐵哈公司對保全錯誤具有過錯，應(yīng)對錯誤保全閩路潤公司財(cái)產(chǎn)而導(dǎo)致的全部損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

湖北省高級人民法院（2015）鄂民一終字第00040號武漢生隆商貿(mào)發(fā)展有限公司與宜昌金鵬屋商貿(mào)有限公司、胡正耘訴前財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛一案中，法院認(rèn)為申請人在向人民法院提供被申請人有可被保全的財(cái)產(chǎn)線索時，負(fù)有對被保全財(cái)產(chǎn)權(quán)屬真實(shí)性的謹(jǐn)慎調(diào)查和合理注意義務(wù)，金鵬屋公司在保全申請中提供的財(cái)產(chǎn)線索為索特519號船所載原煤，指明原煤為博恒公司所有，湖北省宜都市人民法院據(jù)此作出裁定查封該批煤炭。金鵬屋公司向人民法院提出的保全財(cái)產(chǎn)線索與保全財(cái)產(chǎn)的真實(shí)權(quán)屬不符，未盡到合理注意義務(wù)，與生隆公司受損失之間具有因果關(guān)系，由此造成的風(fēng)險(xiǎn)和損害后果應(yīng)由金鵬屋公司承擔(dān)。

實(shí)務(wù)中，對象錯誤的財(cái)產(chǎn)保全損害糾紛，法院認(rèn)為申請人提供財(cái)產(chǎn)線索需具有注意義務(wù)，應(yīng)謹(jǐn)慎調(diào)查財(cái)產(chǎn)歸屬情況，若案外人對于保全錯誤沒有過錯，申請人都應(yīng)該賠償因錯誤保全給案外人造成的損失。

2.金額錯誤

金額錯誤指的是申請人申請保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值大于法院判決所支持的金額。比如申請人申請保全100萬元的財(cái)產(chǎn)，后法院判決支持了申請人80萬的訴訟請求。實(shí)務(wù)中金額錯誤的保全是否構(gòu)成105條規(guī)定的保全錯誤，并要求申請人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，并不統(tǒng)一，還需具體案件具體分析。

江蘇省鹽城市中級人民法院（2014）鹽民終字第2352號江蘇中江泓盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴陳躍石損害責(zé)任糾紛案中，原訴中原告陳躍石訴請被告支付工程款760萬元，申請法院保全被告400萬元存款，法院最終支持被告給付原告陳躍石160萬元工程款及相應(yīng)利息。法院認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全制度的目的在于保障將來生效判決的執(zhí)行，因此只有在申請人對出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保全的錯誤存在故意或重大過失的情況下，方可認(rèn)定為申請人申請有錯誤，不能僅以申請保全標(biāo)的額超出生效裁判支持結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

最高人民法院（2012）民申字第1282號李正輝訴柴國生財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案，原訴中，柴國生申請保全了李正輝名下股票、房產(chǎn)、機(jī)動車，總共價(jià)值10860萬元，但法院最終只支持了柴國生2374萬元的訴訟請求，柴國生超標(biāo)的申請查封了8486萬元。法院認(rèn)為，申請保全是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，但如果權(quán)利行使不當(dāng)，造成他人財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償。雖然生效判決未支持柴國生的全部訴訟請求，但就案件的證據(jù)而言，不足以認(rèn)定柴國生具有通過保全來損害李正輝財(cái)產(chǎn)的故意或明顯過失。人民法院采取保全措施，必然會使得被保全的當(dāng)事人不能自由地對被保全的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行事實(shí)上或法律上的處分。因此，僅以法院生效判決支持的訴訟請求額少于保全財(cái)產(chǎn)數(shù)額來判斷柴國生保全錯誤，與民事訴訟法規(guī)定的保全制度不符。

上述兩個案例都屬最高人民法院公報(bào)案例，且兩個案例中，申請人的訴訟請求未得到法院全部支持，但判決結(jié)果都不認(rèn)為是保全錯誤，申請人不承擔(dān)保全錯誤責(zé)任。

北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第12215號北京正鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等因申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛一案中，遠(yuǎn)洋公司以建設(shè)工程施工合同糾紛為由，向北京市朝陽區(qū)人民法院提起訴訟并申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，申請保全正鵬房產(chǎn)賬戶存款950萬元，經(jīng)過一審二審，法院支持遠(yuǎn)洋公司的工程款為4875901.8元。法院認(rèn)為遠(yuǎn)洋公司在（2013）二中民終字第7115號民事案件中的訴請與該案判決結(jié)果金額差距巨大，且根據(jù)該案的判決理由分析，遠(yuǎn)洋公司依據(jù)其與正鵬公司的合同約定及其掌握的證據(jù)，本應(yīng)能夠合理預(yù)估判決結(jié)果，將訴請與判決結(jié)果的差距控制在合理范圍內(nèi)，而遠(yuǎn)洋公司未能據(jù)此作出相應(yīng)判斷，致使正鵬公司在保全程序中被凍結(jié)巨額存款，可以認(rèn)定遠(yuǎn)洋公司在向法院申請保全過程中存在過錯，造成正鵬公司損害，屬于申請錯誤，應(yīng)當(dāng)賠償正鵬公司的相應(yīng)損失。

訴訟保全金額錯誤是否需要申請人承擔(dān)賠償責(zé)任？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保全金額與判決支持金額相差不大，不承擔(dān)責(zé)任；相差過大，承擔(dān)責(zé)任。至少從上述三個案例中，并不能得出這個結(jié)論。案例二判決支持四分之一，申請人未承擔(dān)責(zé)任，案例三判決支持了二分之一，申請人承擔(dān)責(zé)任?？梢?，金額錯誤的范圍并不和是否承擔(dān)保全錯誤責(zé)任有必然關(guān)系。法院會結(jié)合案情、案件裁判結(jié)果、雙方主觀態(tài)度、敗訴原因、案件的訴訟證據(jù)等綜合判斷。

另外，對于房屋、土地等不可分割或不易分割的不動產(chǎn)保全，即使存在超額保全行為，不認(rèn)為是保全錯誤，《最高法關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第十五條第二款規(guī)定，可供保全的土地、房屋等不動產(chǎn)的整體價(jià)值明顯高于保全裁定載明金額的，人民法院應(yīng)當(dāng)對該不動產(chǎn)的相應(yīng)價(jià)值部分采取查封、扣押、凍結(jié)措施，但該不動產(chǎn)在使用上不可分或者分割會嚴(yán)重減損其價(jià)值的除外。

3.前提錯誤

前提錯誤，是指作為申請人提出財(cái)產(chǎn)保全申請前提的訴請存在錯誤。前提錯誤包括兩種類型：一是程序上的前提違法，對于訴前財(cái)產(chǎn)保全中申請人未在法定期限內(nèi)起訴、訴訟中申請人自動撤回申請，從而人民法院撤銷原保全裁定等；二是實(shí)體上的前提違法，即申請人的訴訟請求全部沒有獲得判決的支持。

福建省高級人民法院（2016）閩民終189號永安市恒盛合金鋼鑄造有限責(zé)任公司與福建多棱鋼業(yè)集團(tuán)有限公司、廈門市多棱進(jìn)出口有限公司因申請?jiān)V中財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛一案中，一審法院認(rèn)為判斷申請財(cái)產(chǎn)保全行為是否錯誤主要在于行為的違法性及行為人主觀是否存在過錯。如申請人訴訟請求因缺乏事實(shí)或法律依據(jù)而最終未能得到法院支持，應(yīng)該認(rèn)定申請人申請財(cái)產(chǎn)保全前提錯誤，因此，可以認(rèn)為錯誤申請財(cái)產(chǎn)保全行為的違法性就體現(xiàn)在申請人的訴請是否得到法院的支持，多棱公司主動申請撤訴，故不能認(rèn)定多棱公司起訴原告專利侵權(quán)的訴請得到法院支持。二審時，多棱公司認(rèn)為自身的訴訟行為并無濫用訴訟的惡意，已經(jīng)盡到了審慎注意義務(wù)，二審法院認(rèn)為，向法院提起對被控侵權(quán)行為的訴訟與申請財(cái)產(chǎn)保全系不同行為，二者在法律概念、審查條件和法律后果上均不同。起訴行為的正當(dāng)性并不能成為審查財(cái)產(chǎn)保全行為是否錯誤的參考基礎(chǔ)。多棱公司的訴訟行為即使不構(gòu)成濫用訴權(quán)的惡意訴訟，亦不能成為阻卻其構(gòu)成財(cái)產(chǎn)保全錯誤的抗辯理由。

北京市第一中級人民法院（2016）京01民終785號安富利（中國）科技有限公司與北京康拓科技有限公司因申請?jiān)V中財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛一案中，法院認(rèn)為，當(dāng)事人到法院進(jìn)行訴訟活動，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)訴訟行為給自身所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)包括敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，以及衍生出的財(cái)產(chǎn)保全風(fēng)險(xiǎn)。保全申請人的訴訟請求最終沒有得到法院的支持，意味著其保全行為客觀上是錯誤的，而這種錯誤最終導(dǎo)致被申請人財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果，申請人應(yīng)當(dāng)賠償由此給被申請人造成的損失。上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民四（商）終字第791號世貿(mào)公司與亞博公司因申請?jiān)V中財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛一案中，法院認(rèn)為當(dāng)事人在訴訟程序終結(jié)后獲敗訴判決的，意味著其財(cái)產(chǎn)保全申請不當(dāng)，由此給對方當(dāng)事人造成損失的，申請方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

如上述案例一樣，實(shí)務(wù)中前提錯誤的訴訟保全糾紛，法院大都支持被申請人，認(rèn)為申請人提起的訴訟保全措施確有錯誤，屬于《民事訴訟法》105條的規(guī)定。在筆者檢索范圍內(nèi)，尚未發(fā)現(xiàn)前提錯誤申請人不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。

二、保全錯誤的認(rèn)定

對象錯誤、前提錯誤一般認(rèn)為符合《民事訴訟法》105條的錯誤情形，申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；對于金額錯誤，裁判尺度并不統(tǒng)一，保全財(cái)產(chǎn)價(jià)值超過判決金額程度與保全錯誤的認(rèn)定并無必然關(guān)系。實(shí)務(wù)中的裁判關(guān)鍵是對“申請有錯誤”的認(rèn)定。最高人民法院公報(bào)案例中的觀點(diǎn)，也是實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟保全錯誤引起的損害屬于一般侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則，

歸責(zé)時要滿足一般侵權(quán)的構(gòu)成要件，即主觀過錯、侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。

我國侵權(quán)法中侵權(quán)行為歸責(zé)原則有三種，一般侵權(quán)適用過錯責(zé)任，特殊侵權(quán)適用無過錯或者過錯推定責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第7條，行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。根據(jù)這兩條，適用特殊侵權(quán)歸責(zé)原則需要法律有明確規(guī)定。既然法律并未規(guī)定訴訟保全錯誤侵害是特殊侵權(quán)，就該適用一般侵權(quán)的歸責(zé)原則，即符合一般侵權(quán)行為的四要件構(gòu)成。

上述觀點(diǎn)有道理，《民事訴訟法》第105條是為防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，不當(dāng)損害他人合法權(quán)益而作出的規(guī)定，司法實(shí)踐中，保全申請人對自身權(quán)利的衡量與法院最終認(rèn)定之間存在差異，當(dāng)事人認(rèn)為合理的訴請不為法院認(rèn)定支持的情況并不鮮見，若認(rèn)為屬于特殊侵權(quán)，適用無過錯或者過錯推定歸責(zé)原則，在申請人訴請與法院不一致時，即認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，并一概要求申請人承擔(dān)錯誤賠償責(zé)任，不符合立法本意。所以，申請有錯誤應(yīng)當(dāng)理解為不僅包括法院裁判結(jié)果與申請人訴訟請求之間存在差異，申請人的訴訟請求未能全部得到人民法院支持的客觀方面，亦應(yīng)包括申請人主觀存在故意或重大過失等過錯的主觀方面。

筆者認(rèn)為可從以下三個步驟判斷申請人財(cái)產(chǎn)保全行為是否構(gòu)成侵權(quán)：

第一，保全行為符合一般侵權(quán)的客觀方面。即保全行為造成損害后果，且損害后果與保全行為之間存在因果關(guān)系。例如申請人申請凍結(jié)被申請人銀行存款，被申請人因生產(chǎn)經(jīng)營的流動性需求，無法動用被凍結(jié)資金，轉(zhuǎn)而向銀行貸款，被申請支付的貸款利息就是因凍結(jié)資金造成的損失；例如申請人查封被申請人股票、有價(jià)證券、古董、字畫等財(cái)產(chǎn)，被申請人無法及時交易的損失或者是保全存貨，導(dǎo)致被申請人無法向交易方履約，交易方追究被申請人違約責(zé)任的損失等。

第二，法院判決或者仲裁裁決與保全結(jié)果不一致。結(jié)果一致，說明保全行為符合保全目的，不構(gòu)成侵權(quán)。結(jié)果不一致，初始的保全措施喪失生效判決支持，即保全財(cái)產(chǎn)非被申請人所有，存在申請人撤訴、法院駁回起訴、申請人完全敗訴或者部分?jǐn)≡V等情況。

第三，申請人存在主觀過錯。根據(jù)一般侵權(quán)的舉證規(guī)則。對于主觀過錯程度方面，實(shí)務(wù)中不同的保全錯誤類型，要求的過錯程度是不同的，中鐵哈公司財(cái)產(chǎn)保全損害案中，法院認(rèn)為如果申請人保全的是被申請人的財(cái)產(chǎn)，最后勝訴標(biāo)的額低于保全標(biāo)的額，則只有在申請人申請保全時具有較大過錯時，申請人才應(yīng)承擔(dān)超過保全標(biāo)的額賠償責(zé)任；如果申請人申請保全的系案外人財(cái)產(chǎn)，但案外人與被申請人有關(guān)聯(lián)或案外人自身有過錯，使得申請人誤認(rèn)為被保全財(cái)產(chǎn)系被申請人所有，則申請人需根據(jù)其過錯大小和對方過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；如果保全了案外人財(cái)產(chǎn)，該案外人與申請人、被申請人均無關(guān)系，案外人自身也無過錯，那么只要申請人具有一定過錯，就應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

不過，司法實(shí)踐中也有裁判者認(rèn)為保全錯誤損害屬于特殊侵權(quán)行為。該觀點(diǎn)認(rèn)為從公平性角度看，申請?jiān)V訟保全屬于一種危險(xiǎn)行為，申請人從中獲得利益，當(dāng)保全措施與裁判結(jié)果不一致，就應(yīng)賠償被申請人損失，應(yīng)該適用無過錯或者推定過錯責(zé)任歸責(zé)原則。比如上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民六（商）終字第269號案，北京市第一中級人民法院（2016）京01民終785號安富利（中國）科技有限公司與北京康拓科技有限公司因申請?jiān)V中財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛二審案適用無過錯歸責(zé)原則。江蘇省高級人民法院（2012）蘇商終字第0036號河南省馨信運(yùn)輸有限公司、山西蘭花煤炭實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司與江蘇徐州港務(wù)（集團(tuán)）有限公司萬寨港分公司侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案適用過錯推定原則。