案情介紹：利用職務(wù)便利，造成公司遭受損失

2006年底至2007年初，被告人何某利用擔(dān)任某公司董事長(zhǎng)的職務(wù)便利，違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)、操縱上市公司進(jìn)行資產(chǎn)收購(gòu)重組等活動(dòng)，造成某公司遭受損失合計(jì)人民幣（以下幣種相同）8,050萬(wàn)元，具體犯罪事實(shí)如下：

1.被告人何某在某公司收購(gòu)某某公司的股權(quán)過(guò)程中，采用對(duì)某某公司虛假增資的方法，致使某公司損失2,400萬(wàn)元。

被告人何某系某某某公司的實(shí)際控制人及該公司參股的某某公司的董事長(zhǎng)。2006年12月5日，何某操縱某某某公司向北京某2擔(dān)保有限公司（以下簡(jiǎn)稱某2公司）借款5,000萬(wàn)元，作為某某某公司向某某公司的增資款，從而使某某公司的資本從1,000萬(wàn)元增至6,000萬(wàn)元。當(dāng)月8日，何某利用虛假訂貨合同預(yù)付款的名義將5,000萬(wàn)元資本從某某公司抽走，幾經(jīng)周轉(zhuǎn)仍劃至某2公司。隨后，何某利用擔(dān)任某公司董事長(zhǎng)的職務(wù)便利，隱瞞上述事實(shí)，操縱該公司董事會(huì)通過(guò)決議，以總資本額6,000萬(wàn)元為基數(shù)，從某某某公司收購(gòu)某某公司48％的股權(quán)，計(jì)2,880萬(wàn)元，從而使某公司以明顯不合理的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)了實(shí)際價(jià)值為480萬(wàn)元的某某公司的股權(quán)，造成某公司經(jīng)濟(jì)損失2,400萬(wàn)元。

2.被告人何某在海南某公司收購(gòu)某公司股權(quán)過(guò)程中，擅自挪用某公司資金，致使該公司損失5,650萬(wàn)元。

2006年12月至2007年2月，某公司的股東某3有限公司（以下簡(jiǎn)稱某3公司）欲出讓價(jià)值約12,000萬(wàn)元的某公司股權(quán)合計(jì)49,740,200股，并從某公司購(gòu)回價(jià)值約11,000萬(wàn)元的二、五分廠資產(chǎn)。期間，何某利用擔(dān)任某公司董事長(zhǎng)的職務(wù)便利，以虛假貿(mào)易合同預(yù)付款的名義，將某公司約3,000萬(wàn)元資金從其下屬的上海分公司及控股子公司某4發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱某4公司）轉(zhuǎn)至某5有限公司（以下簡(jiǎn)稱某5公司），最終劃至海南某公司，由海南某公司再利用該筆資金作為收購(gòu)某公司股權(quán)的部分對(duì)價(jià)款支付給某3公司，某3公司再將該資金支付給某公司作為二、五分廠資產(chǎn)的回購(gòu)款，從而完成一次周轉(zhuǎn)。如此反復(fù)運(yùn)作四次，從而完成資產(chǎn)和股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。通過(guò)以上方法，何某控制的海南某公司在未支付對(duì)價(jià)的情況下，獲得了某公司價(jià)值12,450萬(wàn)元的股權(quán)。

2006年12月，某公司的另一股東某集團(tuán)所持有的24,317,800股股權(quán)將被法院拍賣(mài)，何某遂以虛假合同預(yù)付款的名義，通過(guò)某4公司將某公司的資金29,363,743.50元經(jīng)某5公司劃至海南某公司，用于競(jìng)拍上述股權(quán)并獲成功。至此，何某控制的海南某公司以19.48％的持股比例，成為某公司第一大股東。

隨后，何某通過(guò)將該股權(quán)出售給某某集團(tuán)有限公司等方法，對(duì)某公司進(jìn)行資產(chǎn)重組，并將部分資金劃回某公司以彌補(bǔ)上述挪用留下的資金缺口。期間，何某累計(jì)占用某公司資金153,863,743.50元，案發(fā)前已歸還97,363,743.50元，造成該公司實(shí)際損失5,650萬(wàn)元。

2009年7月6日，公安機(jī)關(guān)將被告人何某抓獲，何某到案后主動(dòng)交代了公安機(jī)關(guān)尚未掌握的上述第二節(jié)犯罪事實(shí)。

法院判決：構(gòu)成背信損害上市公司利益罪

被告人何某作為上市公司某科技開(kāi)發(fā)股份有限公司的董事長(zhǎng)，違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司，采用隱瞞事實(shí)、購(gòu)買(mǎi)公司股權(quán)等方式，致使上市公司利益遭受特別重大損失，其行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)對(duì)本案的定性正確，應(yīng)予支持。鑒于被告人何某到案后主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的較重的同種罪行并能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，其家屬亦在判決之前主動(dòng)繳納了人民幣50萬(wàn)元，依法應(yīng)當(dāng)從輕和酌情從輕處罰并適用緩刑。辯護(hù)人建議對(duì)被告人何某從輕處罰的辯護(hù)意見(jiàn)，本院予以采納。最終判決為：被告人何某犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑五年，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元。（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金款于本判決生效后的第二日起一個(gè)月內(nèi)一次繳納，上繳國(guó)庫(kù)。）扣押在案的人民幣五十萬(wàn)元，抵作罰金，上繳國(guó)庫(kù)。

律師說(shuō)法：股權(quán)結(jié)構(gòu)分散與集中要適度

一、我國(guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)存在的問(wèn)題

我國(guó)上市公司以國(guó)有股、法人股為主的股權(quán)治理結(jié)構(gòu)，對(duì)公司法人治理具有決定性的影響，內(nèi)部人控制與中小股東利益受損都是中國(guó)上市公司亟待解決的突出問(wèn)題。

1.“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴(yán)峻

所謂“內(nèi)部人控制”，就是指公司經(jīng)營(yíng)者實(shí)際掌握了公司控制權(quán)，侵害股東利益的現(xiàn)象。在上市公司中，董事會(huì)是公司的主要決策機(jī)構(gòu)，因此內(nèi)部人控制就主要是通過(guò)公司經(jīng)理層進(jìn)入董事會(huì)、擔(dān)任董事并占有董事會(huì)中的多數(shù)席位實(shí)現(xiàn)的。

董事會(huì)應(yīng)當(dāng)是監(jiān)督經(jīng)理層，但是在經(jīng)理層占據(jù)董事會(huì)多數(shù)席位甚至與董事會(huì)重合的情況下，董事會(huì)的權(quán)力配置就無(wú)法就經(jīng)理層進(jìn)行有效的約束。更有甚者，經(jīng)理層還進(jìn)一步通過(guò)董事會(huì)影響甚至控制股東大會(huì)，股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層這三者之間的關(guān)系就很難建立起來(lái)，從而導(dǎo)致內(nèi)部人控制與權(quán)力濫用。

經(jīng)理層濫用權(quán)力就導(dǎo)致其不能代表股東的利益，主要后果有：一是超越投資權(quán)限，一般是通過(guò)股東大會(huì)授權(quán)的合法形式取得，或者通過(guò)其他形式變相突破股東大會(huì)授權(quán)。如前所述，由于內(nèi)部人常通過(guò)董事會(huì)控制股東大會(huì)，因此董事長(zhǎng)常常通過(guò)股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)、董事會(huì)對(duì)董事長(zhǎng)授權(quán)，取得對(duì)重大投資的決定權(quán)；二是過(guò)度投資好用企業(yè)資源和信用。經(jīng)理人員從自己的利益最大化出發(fā)，往往會(huì)過(guò)度追求企業(yè)規(guī)模和業(yè)務(wù)范圍，而投資的效益常被置于次要位置；三是過(guò)度在職消費(fèi)，包括不合法的支出項(xiàng)目和合法但過(guò)分的支出項(xiàng)目。

2.大股東過(guò)度控制，損害中小股東利益

“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象尤為突出，這種的股權(quán)結(jié)構(gòu)，必將導(dǎo)致法人治理結(jié)構(gòu)的不完善，產(chǎn)生損害中小股東利益等問(wèn)題。在我國(guó)實(shí)踐中，在關(guān)聯(lián)交易的問(wèn)題上尤為突出。上市公司控股股東通過(guò)不正常的關(guān)聯(lián)交易，如強(qiáng)制上市公司為控股母公司擔(dān)保、私分上市公司財(cái)產(chǎn)、抽逃上市公司資金等，大肆掏空上市公司。2002年底，證監(jiān)會(huì)在歷時(shí)7個(gè)月的“上市公司建立現(xiàn)代企業(yè)制度專項(xiàng)檢查”中發(fā)現(xiàn)，“大股東掏空上市公司”成為了最突出的問(wèn)題：檢查發(fā)現(xiàn)共有676家公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象，在上市公司自查結(jié)果中，也有27%的公司存在控股股東及關(guān)聯(lián)方占用資金或者資產(chǎn)的行為，20%的上市公司為控股股東及關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保。究其原因，許多上市公司是原國(guó)有企業(yè)改制基礎(chǔ)上形成的，許多上市公司和發(fā)起人實(shí)際上是“兩套牌子，一套人馬”。

二、優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)的建議

1.股權(quán)結(jié)構(gòu)分散與集中要適度

股權(quán)機(jī)構(gòu)的集中度過(guò)高，不利于股市發(fā)育，進(jìn)而不利于發(fā)揮外部市場(chǎng)對(duì)公司治理的促進(jìn)作用。我國(guó)國(guó)有上市公司的內(nèi)部人員控制的根源在于股權(quán)的過(guò)度集中，即國(guó)有股一股獨(dú)大，實(shí)踐表明，發(fā)達(dá)國(guó)家的股權(quán)過(guò)于分散也容易形成諸如內(nèi)部人員控制等問(wèn)題，因此，過(guò)于集中活骨與分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)安排都會(huì)影響企業(yè)的治理績(jī)效。

2.降低國(guó)有股比重，實(shí)現(xiàn)國(guó)有股權(quán)分散化

根據(jù)股權(quán)適度與集中要適度的原則，解決國(guó)有股一股獨(dú)大的有效途徑之一就是實(shí)現(xiàn)公司股權(quán)分散化，形成若干較大的股東共同控制、相互制約的格局。公司股權(quán)分散化有利于構(gòu)造一個(gè)建立在的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與法人所有權(quán)分離基礎(chǔ)上的、所有者與經(jīng)營(yíng)者關(guān)系規(guī)范的“委托代理關(guān)系”；有利于法人治理結(jié)構(gòu)的再造；有利于培養(yǎng)穩(wěn)定的大股東；有利于抑制內(nèi)部人員控制，避免大股東與上市公司相互勾結(jié)損害中小股東利益。