一、我國(guó)立法對(duì)公司分立行為的規(guī)范狀況

我國(guó)立法對(duì)公司分立進(jìn)行規(guī)范始于1986年通過的《民法通則》，后1993年《公司法》就公司分立中債權(quán)人通知程序、債權(quán)人異議等問題進(jìn)行了簡(jiǎn)單的規(guī)定。1997年12月16日頒布的《上市公司章程指引》對(duì)上市公司分立的程序、對(duì)債權(quán)人保護(hù)程序、分立的法律效果進(jìn)行了規(guī)定。

2006年中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)為配合新公司法的頒布與施行，對(duì)債權(quán)人異議權(quán)問題作了與現(xiàn)行公司法相同的處理。1999年11月1日對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部與國(guó)家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》實(shí)行，該規(guī)定對(duì)外商投資企業(yè)的分立行為進(jìn)行了較詳細(xì)的規(guī)范，使分立的法律規(guī)范更為具體和更具可操作性。

2002年為解決在企業(yè)改制中公司由于合并、分立等事項(xiàng)而發(fā)生的糾紛，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》的司法解釋。至此，我國(guó)對(duì)于公司分立的法律規(guī)范形成了以公司法為主導(dǎo)，對(duì)所有公司分立行為進(jìn)行調(diào)整，以《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》、《上市公司章程指引》和<關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》為輔助，分別對(duì)特殊類型公司的分立行為進(jìn)行調(diào)整的立法格局。

公司分立本身作為一種公司改組的重大組織行為，在實(shí)行中會(huì)對(duì)中小股東的利益產(chǎn)生重要影響，因此，如何在發(fā)揮公司分立制度的效率價(jià)值的同時(shí)，對(duì)中小股東提供公平的救濟(jì)與保護(hù)是分立中的重大問題。

但我國(guó)目前公司分立立法現(xiàn)狀使得分立實(shí)踐缺乏來自法律層面的支持與引導(dǎo)，影響到公司分立這一重要制度的作用發(fā)揮，也影響到對(duì)中小股東合法權(quán)益的保護(hù)，因此有必要完善我國(guó)的公司分立法律制度，為公司投資人提供更多的制度選擇，為中小股東提供應(yīng)有的保護(hù)與救濟(jì)。

二、公司分立對(duì)中小股東的利益保護(hù)

中小股東在公司權(quán)力體系中處于弱勢(shì)地位，其合法利益存在為控股股東侵害的危險(xiǎn)。在公司分立中，中小股東的利益會(huì)受到較大影響，因此對(duì)其利益保護(hù)是重點(diǎn)研究的內(nèi)容。

1.分立中異議股東股份收買請(qǐng)求權(quán)制度。我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)股份收買請(qǐng)求權(quán)作了較為明確的規(guī)定，依第75條規(guī)定，對(duì)于公司分立情形，對(duì)股東會(huì)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)。對(duì)

于請(qǐng)求權(quán)行使的程序，規(guī)定股東與公司自股東會(huì)決議通過之日起60臼內(nèi)不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟。此外，依據(jù)公司法第143條規(guī)定，公司在分立中收購(gòu)的本公司股份不得超過本公司已發(fā)行股份總額的5%，由法理解釋，這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)在于盡量減少這一制度可能造成的對(duì)公司資本侵蝕的消極影響。

由以上我國(guó)公司法對(duì)這一制度的規(guī)定可知，相比于1999年公司法對(duì)這一制度未作任何規(guī)定而言，現(xiàn)行公司法是一種很大的進(jìn)步，并且其對(duì)收購(gòu)股份數(shù)量的限制也具有減少這一制度消極影響的作用，應(yīng)當(dāng)肯定。

然而應(yīng)當(dāng)看到，在程序方面，我國(guó)公司法只對(duì)股份收買請(qǐng)求權(quán)行使中的股權(quán)價(jià)格決定程序作了簡(jiǎn)單的規(guī)定，未就股東反對(duì)程序、收買請(qǐng)求程序作出具體規(guī)定，這就使得異議股東在行使這一權(quán)利時(shí)缺乏切實(shí)可循的操作程序，因此，建議我國(guó)立法完善對(duì)分立中異議股東的股份收買請(qǐng)求權(quán)的程序性規(guī)定。

2.獨(dú)立檢查人制度。對(duì)于公司分立，只有歐盟、德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)獨(dú)立檢查人制度有所規(guī)定，因而對(duì)這一制度作用與必要性如何認(rèn)識(shí)是值得探討的問題?？偟卣f來，獨(dú)立檢查人制度的主要意義在于借助獨(dú)立的社會(huì)第三方主體，為公司分立中分立公司與承受公司之間股份交換的公正性提供保障，從而保護(hù)中小股東的合法利益。

由于公司分立是將被分立公司的被分立部分營(yíng)業(yè)或財(cái)產(chǎn)向新設(shè)公司或既存公司為轉(zhuǎn)讓，并由被分立公司的股東取得相應(yīng)的對(duì)價(jià)一股份，因而在這一過程中被分立公司與承受公司間股份交換是否合理是分立中首要的問題，它關(guān)系到各分立當(dāng)事人間利益的公平與協(xié)調(diào)，尤其是對(duì)公司股東利益會(huì)產(chǎn)生重要的影響。因此，許多國(guó)家或地區(qū)立法中對(duì)這一問題進(jìn)行了直接或間接的調(diào)整，以保證換股的合理性。間接調(diào)整方法是借助于董事義務(wù)與責(zé)任制度，由當(dāng)事公司的董事本于善良管理人之注意義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)，于分割報(bào)告書或配發(fā)新股比例理由書等書類中詳細(xì)說明鑒估之標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)果，以達(dá)到對(duì)抵繳財(cái)產(chǎn)真實(shí)性和換股比例合理性的保障。這種方法實(shí)際上并未針對(duì)分立中換股比例合理性問題作相應(yīng)的具體規(guī)定，而只是借助于董事義務(wù)與責(zé)任制度對(duì)換股比例合理性進(jìn)行保障。

依靠董事義務(wù)與責(zé)任制度固然可以對(duì)分立相關(guān)公司經(jīng)營(yíng)者的行為進(jìn)行規(guī)范，也即由董事本著善良管理人的注意義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)，在分立報(bào)告書或配發(fā)新股比例理由書等文件中詳細(xì)說明財(cái)產(chǎn)鑒定估價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)果。

在我國(guó)目前公司實(shí)際中，中小股東受損害的情況時(shí)有發(fā)生，由于不公正換股而損害股東利益的情況并不能在現(xiàn)有法律規(guī)定體系下得到避免，因而如何保護(hù)中小股東合法利益是分立法制中不可回避的問題。

而獨(dú)立檢查人制度在換股比例這一問題上可以增強(qiáng)中小股東對(duì)分立的判斷能力，為中小股東提供必要的保護(hù)，因而能為我國(guó)立法的完善提供有益的思考與啟示。首先，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在股份交換這一問題上對(duì)中小股東提供必要的救濟(jì)。其次，對(duì)于救濟(jì)的方法是否必須采取歐盟作法建立獨(dú)立檢查人制度則可以進(jìn)行探討與思考。

由于獨(dú)立檢查人制度發(fā)揮作用的一個(gè)重要前提就是檢查人的獨(dú)立性，而這種獨(dú)立性的保護(hù)需要兩方面的條件，一方面是有合理的檢查人選任程序，如歐盟規(guī)定由法院指定，德國(guó)公司改組法規(guī)定分立審查人可由公司代表機(jī)關(guān)向法院申請(qǐng)，法院進(jìn)行選任。

另一方面，檢查人一般是律師、會(huì)計(jì)師等專業(yè)人士，因而其獨(dú)立性的保持離不開良好的社會(huì)誠(chéng)信機(jī)制作保障。就我國(guó)目前社會(huì)現(xiàn)實(shí)而言，這兩方面條件的滿足似乎并不充分，因而這種制度是否能真正發(fā)揮作用值得考慮，但作為法律發(fā)展來說，相信隨著社會(huì)誠(chéng)信機(jī)制的逐步建立和司法環(huán)境的逐步改善，為保護(hù)中小股東利益的獨(dú)立檢查人制度則有建立的必要，這可以成為法律發(fā)展的方向。

3.股份分配規(guī)則。公司分立中，被分立公司將其部分或全部營(yíng)業(yè)或財(cái)產(chǎn)分立出去，并取得相應(yīng)的對(duì)價(jià)——新設(shè)公司或既存公司的股份，而這部分股份要向被分立公司原股東進(jìn)行分配，這種股份的分配有比例分配與非比例分配兩種作法，前者指的是按照被分立公司中原股東持股比例進(jìn)行的分配;后者指的是非按被分立公司中原股東持股比例進(jìn)行的分配。股份分配是關(guān)系到股東切身利益的重要問題。

比例型股份分配由于不改變?cè)蓶|的持股比例以及相應(yīng)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，因而不會(huì)對(duì)股東利益產(chǎn)生太消極的影響，但非依據(jù)原持股比例進(jìn)行的股份分配則使分立后公司的持股比例發(fā)生了變化，并影響到公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，使股東間原有的平衡狀態(tài)被打破了，因而對(duì)于股東利益有著較大的影響，所以如何認(rèn)識(shí)非比例型股份分配，以確保分配方案的合理性和各方利益的平衡是分立中需要認(rèn)真研究的問題。