案情簡介：李陸請求直接提起股東代位訴訟

1996年12月12日，李陸與周宇峰、劉桂芝共同成立中興公司，企業(yè)性質(zhì)為股份有限公司。李陸占34%股份，周宇峰、劉桂芝各占33%股份，李陸為法定代表人，劉桂芝為董事長，周宇峰為公司監(jiān)事。公司章程規(guī)定，公司董事會(huì)由三名股東組成。中興公司成立后，李陸任總經(jīng)理，負(fù)責(zé)中興公司的具體經(jīng)營活動(dòng)。2002年12月14日，李陸與周宇峰、劉桂芝共同簽訂股東會(huì)議紀(jì)要，主要內(nèi)容為：李陸向中興公司股東會(huì)正式提出退股和辭去總經(jīng)理及法定代表人職務(wù)的請求，三名股東一致同意中興公司進(jìn)行清算。2003年6月，李陸到加拿大居住。同年9月，李陸出具兩份授權(quán)委托書，委托其親屬李意敏和李繼東代為行使中興公司股東和法定代表人權(quán)利及其他關(guān)聯(lián)公司管理權(quán)。

2003年11月22日，中興公司召開股東會(huì)，李繼東、李意敏，劉桂芝代理人那繼紅、曹勇，周宇峰參加會(huì)議，并形成股東會(huì)議紀(jì)要，主要內(nèi)容為：一、全體股東一致同意李陸撤股，并對公司資產(chǎn)進(jìn)行核查，為股東分割資產(chǎn)，公司清算做好準(zhǔn)備；二、成立清產(chǎn)核資領(lǐng)導(dǎo)小組，由各股東或代理人組成；三、清算范圍包括：1、從公司成立以來以牛奶站、銀山小區(qū)、紅樓、戎靜園、戎山園及軍分區(qū)（金帝豪庭）房地產(chǎn)項(xiàng)目為五個(gè)單元對售樓款、成本支出、債權(quán)債務(wù)、剩余資產(chǎn)進(jìn)行清理，核對財(cái)務(wù)賬目。2、以中興公司為中心，核對其與洗浴中心、塑鋼公司及其他公司的賬目往來，清算盈虧狀況。3、清理公司成立以來剩余倉庫、商品房、庫房、辦公樓等固定資產(chǎn)。4、清理債權(quán)、債務(wù)。四、清算結(jié)果經(jīng)股東會(huì)確認(rèn)后通過，撤股方案在清算結(jié)果出來后由股東會(huì)指定等。股東會(huì)議紀(jì)要簽訂后，公司清算進(jìn)行了一個(gè)月中止，沒有繼續(xù)進(jìn)行清算。

從2003年9月30日開始，周宇峰、劉桂芝接管中興公司并一直經(jīng)營至今。主要針對中興公司開發(fā)的金帝豪庭、紅樓、戎靜園、戎山園房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行竣工驗(yàn)收，與聯(lián)建單位結(jié)算，償還欠款，清理債權(quán)，銷售房屋，出租房屋等工作。此期間，中興公司沒有開發(fā)新的房地產(chǎn)項(xiàng)目，亦未開展與上述房地產(chǎn)項(xiàng)目無關(guān)的其他業(yè)務(wù)。2007年11月20日，李陸回國與周宇峰和劉桂芝女兒那繼紅共同協(xié)商中興公司利潤分配問題，未形成分配方案。2011年，李陸通過代理人要求周宇峰分配中興公司利潤。2013年3月13日，李陸向周宇峰、劉桂芝發(fā)出催告函，主要內(nèi)容為：二被告自2003年負(fù)責(zé)經(jīng)營公司后，存在違反公司法第150條等規(guī)定情形。因周宇峰系中興公司監(jiān)事兼任公司總經(jīng)理，劉桂芝系公司董事長兼任財(cái)務(wù)工作，二被告均是董事會(huì)成員，李陸無法根據(jù)公司法規(guī)定要求公司監(jiān)事和董事會(huì)行使救濟(jì)權(quán)利，追究二被告的賠償責(zé)任。要求二被告在接此催告函后30日內(nèi)，立即返還侵占公司的全部資產(chǎn)。二被告未予回復(fù)。

法院判決：原審法院裁定駁回，最高院裁定撤銷原審裁定

原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第一項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百零八條第三款之規(guī)定，裁定駁回李陸的起訴。

最高院裁定如下：

一、撤銷遼寧省高級人民法院（2013）遼民三初字第8號(hào)民事裁定；

二、本案由遼寧省高級人民法院審理。

本裁定為終審裁定。

律師觀點(diǎn)：李陸有權(quán)提起股東代位訴訟

結(jié)合本案當(dāng)事人的訴辯情況，本案爭議焦點(diǎn)為，李陸是否有權(quán)提起股東代位訴訟。

首先，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）第一百五十一條設(shè)定了股東代位訴訟的前置程序。其目的在于，盡可能地尊重公司內(nèi)部治理，通過前置程序使公司能夠了解股東訴求并自行與有關(guān)主體解決相關(guān)糾紛，避免對公司治理產(chǎn)生不當(dāng)影響。通常情況下，只有經(jīng)過了前置程序，公司有關(guān)機(jī)關(guān)決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權(quán)提起代位訴訟。但中興公司的三名董事，分別是原審原告李陸與原審兩被告周宇峰、劉桂芝，周宇峰還兼任中興公司監(jiān)事，客觀上，中興公司監(jiān)事以及除李陸之外的其他董事會(huì)成員皆為被告，與案涉糾紛皆有利害關(guān)系。從公司法第一百五十一條之規(guī)定來看，起訴董事需向監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事而非董事會(huì)提出書面請求，起訴監(jiān)事則需向董事會(huì)或執(zhí)行董事而非監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事本人提出書面請求，此規(guī)定意在通過公司內(nèi)部機(jī)關(guān)的相互制衡，實(shí)現(xiàn)利害關(guān)系人的回避，避免利益沖突。在本案的特殊情況下，已無途徑達(dá)成該目的。中興公司被告董事會(huì)成員和監(jiān)事在同一案件中，無法既代表公司又代表被告。為及時(shí)維護(hù)公司利益，在本案的特殊情況下，應(yīng)予免除李陸履行前置程序的義務(wù)。其次，盡管一般而言，如果股東本身是公司的法定代表人，不應(yīng)舍近求遠(yuǎn)提起股東代位訴訟，但本案中李陸并不掌握公司公章，難以證明自身的法定代表人身份，故其以公司名義提起訴訟在實(shí)踐中確有因難。且其提供了初步證據(jù)證明，其曾以中興公司名義起訴而未能為法院受理。如不允許其選擇股東代位訴訟，將使其喪失救濟(jì)自身權(quán)利的合理途徑。

綜上，李陸關(guān)于其有權(quán)提起股東代位訴訟的上訴請求成立。