一、國有醫(yī)院醫(yī)生開單拿提成 

2003年3月至2005年11月，某國有醫(yī)院內(nèi)科醫(yī)師王某應多名醫(yī)藥銷售人員之托，在為臨床診療病人開具的處方中經(jīng)常選用后者所推薦藥品，按照雙方事先約定的比例，從中收受醫(yī)藥銷售人員回扣人民幣5萬余元。

國有醫(yī)院的臨床醫(yī)生通過開處方收受醫(yī)療用品銷售人員回扣，即所謂“開單提成”行為的性質(zhì),在學術(shù)界及實務界均存在爭議。2004年5月19日《人民日報》曾刊登《浙江瑞安：巨額藥品回扣案擱淺》一文，在社會上和司法界引發(fā)了強烈反響，但可以說至今還沒有形成較為統(tǒng)一的觀點。本案被告人王某的查處過程中歧見紛呈，便是適例。

二、 國有醫(yī)院醫(yī)的行為如何定性

我國1997年刑法第三百八十五條和第一百六十三條分別規(guī)定了受賄罪和公司、企業(yè)人員受賄罪。2006年出臺的刑法修正案（六）第七條將刑法第一百六十三條公司、企業(yè)人員受賄罪的主體由“公司、企業(yè)的工作人員”修改為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。根據(jù)“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（三）》，公司、企業(yè)人員受賄罪的罪名被取消，修改后的刑法第一百六十三條的罪名更改為非國家工作人員受賄罪。據(jù)此，我國追究公司、企業(yè)以外的非國家工作人員受賄行為有了法律依據(jù)，打擊受賄類型犯罪的刑事法網(wǎng)更加嚴密。但是，類似本案國有醫(yī)院醫(yī)生“開單提成”的行為，是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪以及刑法修正案（六）對此類行為的處理有無影響，司法實踐中，主要存在三種不同意見： 

有意見認為，根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定，國家工作人員必須是“依照法律從事公務的人員”?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，“從事公務，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職責”，“那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務活動、技術(shù)服務工作，一般不認為是公務”。醫(yī)生所擁有的處方權(quán)是基于其職業(yè)所獲得的，其開具處方的行為是基于職業(yè)（并非職務）的技術(shù)活動，并且不對醫(yī)院藥品的采購和銷售造成直接的影響，醫(yī)生開具處方不是從事公務，而是在進行勞務，處方權(quán)屬于私權(quán)力的范疇。因此，國有醫(yī)院的醫(yī)生不屬于國家工作人員，其利用處方權(quán)收取回扣的行為因不符合刑法第三百八十五條規(guī)定的受賄罪的主體要件，依法不構(gòu)成受賄罪。同時，無論刑法修正案（六）之前還是之后，刑法第一百六十三條都規(guī)定有“利用職務之便”的行為要件，而臨床醫(yī)生開具處方并無職權(quán)內(nèi)容，其收受回扣的行為屬于利用職業(yè)上的便利，系從事勞務活動中的違法行為，不能認定為利用職務之便，也就不能構(gòu)成刑法第一百六十三條規(guī)定的犯罪（公司、企業(yè)人員受賄罪或者非國家工作人員受賄罪）。綜上，國有醫(yī)院醫(yī)生“開單提成”的行為屬于行業(yè)不正之風，只能作黨紀和行政處理，既不能認定構(gòu)成受賄罪，也不能認定構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。本案被告人王某的行為，因法無明文規(guī)定，不能以犯罪論處。

本文認為，對于國有醫(yī)院醫(yī)生的職權(quán)、職責、職銜等，法律法規(guī)都有明確規(guī)定。從醫(yī)院藥品管理的流程看，普通醫(yī)生利用處方開藥實質(zhì)上介入了醫(yī)院對藥品的管理，醫(yī)生開某種藥多，醫(yī)院自然采購的某種藥就多。處方行為既具有技術(shù)屬性，同時也具有職務屬性，醫(yī)生在用藥上具有選擇權(quán)，不同于售貨員的售貨行為。國有醫(yī)院醫(yī)生“開單提成”的行為，與醫(yī)院的藥品采購人員利用管理醫(yī)藥的職務便利收受財物的本質(zhì)一樣。因此，國有醫(yī)院的醫(yī)生屬于刑法第九十三條規(guī)定的“依照法律從事公務的人員”，即國家工作人員，其“開單提成”行為，屬于“利用職務之便”受賄；無論刑法修正案（六）之前或者之后，對于該種行為均可依照刑法第三百八十五條規(guī)定的受賄罪追究刑事責任。對于非國有醫(yī)院的醫(yī)生，由于刑法修正案（六）之前的刑法條文中沒有規(guī)定事業(yè)單位中的非國家工作人員的受賄罪，則只能根據(jù)從舊兼從輕的原則處理：之前的行為按照罪刑法定原則不能定罪，之后的行為應為非國家工作人員受賄罪。本案被告人王某的行為，無論刑法是否修正，均構(gòu)成受賄罪。