今天下午，筆者有幸旁聽吳老師為法碩學(xué)生講授的“設(shè)立中公司的疑難案件”課程。吳老師以現(xiàn)實(shí)中真實(shí)發(fā)生的疑難案例而不是為教學(xué)需要而模擬的案例作為素材，討論其中的法律問題。

這種教學(xué)方式一方面能鍛煉學(xué)生理論聯(lián)系“真實(shí)”實(shí)際的能力。在我們以往的法律學(xué)習(xí)中，很多老師也會(huì)舉些案例來說明法律原理，但大多數(shù)屬于虛擬的，與實(shí)際情況有較大差別。這可能是現(xiàn)在法科學(xué)生動(dòng)手差的一個(gè)原因吧。

其二，所選用的案例屬于在現(xiàn)行法中沒有直接答案、眾說紛紜的疑難案例。這些案例有利于啟發(fā)學(xué)生思維，發(fā)現(xiàn)成文法的漏洞，從而提高學(xué)生的研究能力。有一則案例引起筆者思考。

一公司尚在籌辦中而未正式成立，發(fā)起人以公司名義而非以籌辦中的公司名義簽定合同，對(duì)于此合同的效力，我國學(xué)界有三種觀點(diǎn)：      

其一、合同無效;

其二、效力待定;

其三、附生效條件合同。   

筆者認(rèn)為，觀點(diǎn)一簡單化的認(rèn)為，在公司尚未正式成立的情況下，公司尚未取得法律主體資格。以尚未取得民事主體資格的公司名義簽定合同明顯違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。

嚴(yán)格從法律形式主義的角度出發(fā)，這一觀點(diǎn)有其合理性。但問題在于，財(cái)富在交易中增值，動(dòng)輒確認(rèn)合同無效，不利于投資者籌辦公司活動(dòng)的開展，不利于保護(hù)交易相對(duì)人的利益，也不利于維護(hù)交易安全。

從法律實(shí)質(zhì)主義的角度分析，發(fā)起人為籌辦公司的目的與第三人簽定合同，如果公司正常成立，合同中的權(quán)利和義務(wù)均由嗣后成立的公司承繼。簽定合同也符合嗣后成立公司的本意。在這種情形下確認(rèn)合同無效實(shí)屬對(duì)法律條文的機(jī)械適用，未照顧到交易實(shí)踐。   

觀點(diǎn)三認(rèn)為，當(dāng)籌辦中公司嗣后正式成立時(shí)，該合同對(duì)嗣后正式成立的公司生效。當(dāng)籌辦中的公司設(shè)立失敗，該合同無效。因而，發(fā)起人以公司名義簽定合同是一個(gè)以籌辦中公司嗣后正式成立為生效條件的合同，合同的效力取決于生效條件是否成就。

筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)考慮到公司設(shè)立的實(shí)際，不拘泥于對(duì)現(xiàn)行法律條文的機(jī)械理解，就此而論，比觀點(diǎn)一更為可取。但問題在于該觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)籌辦中的公司設(shè)立失敗，合同無效。如果此一看法成立，則不利于合同相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)。因?yàn)槿绻驹O(shè)立失敗，在合同未能得到履行的情況下，合同相對(duì)人不僅不能向公司主張違約責(zé)任，也不能向發(fā)起人主張違約責(zé)任。   

筆者認(rèn)為，應(yīng)按照類似于無權(quán)代理的法律規(guī)則來處理，該合同應(yīng)屬效力待定合同。若籌辦中的公司嗣后成立，該合同對(duì)公司生效。

若籌辦中的公司設(shè)立失敗，則該合同對(duì)“公司”無效，但對(duì)發(fā)起人有效，由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任。該種觀點(diǎn)既克服了觀點(diǎn)一未能照顧到交易實(shí)踐的弊病，也能解決觀點(diǎn)二未能保護(hù)合同相對(duì)人在公司未成立時(shí)基于合同有效所帶來的履行利益。需要說明的是，按照無權(quán)代理的法律規(guī)則，把發(fā)起人以公司名義簽定的合同定為效力待定合同，可能存在一個(gè)難以解釋的問題。因?yàn)樾ЯΥê贤嬖谝粋€(gè)追認(rèn)的問題，追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)，合同有效，追認(rèn)權(quán)人不追認(rèn)，合同對(duì)追認(rèn)權(quán)人不生效，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

在交易實(shí)踐中，公司嗣后成立，籌辦中公司的權(quán)利義務(wù)當(dāng)然由公司承繼，不需要履行所謂的“追認(rèn)”程序。從這點(diǎn)看，以效力待定來解釋發(fā)起人以公司名義簽定的合同的效力似乎牽強(qiáng)。但是，筆者認(rèn)為，確定一個(gè)實(shí)際案例的法律處理原則的關(guān)鍵是要使案件得到公平合理的處理，而非法律原理的邏輯的圓滿展現(xiàn)。

法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯。案件得到公正處理永遠(yuǎn)是第一位的。能使案件得到公正處理的法律規(guī)則就是應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先適用的法律規(guī)則，能使案件得到圓滿解決的理論就是正確的理論。

其實(shí)，在本案中，也可把公司的嗣后成立這一事實(shí)看作是對(duì)發(fā)起人交易的“追認(rèn)”，把公司的設(shè)立失敗看作是對(duì)發(fā)起人交易的“拒絕追認(rèn)”。這種法律擬制的手段就是解決成文法與交易實(shí)際脫節(jié)的一個(gè)有效的技術(shù)手段。