案情回顧：因患乙肝不簽勞動(dòng)合同

肖春輝到環(huán)勝電子（深圳）有限公司（簡(jiǎn)稱環(huán)勝公司）應(yīng)聘，并通過了該公司的筆試、面試，并就工作待遇、工作崗位達(dá)成了一致意見。環(huán)勝公司認(rèn)可，到其公司應(yīng)聘的員工進(jìn)入體檢環(huán)節(jié)后，如體檢結(jié)論顯示應(yīng)聘者無明顯的心臟病、肺結(jié)核或谷丙轉(zhuǎn)氨酶指數(shù)大于40的情況，就會(huì)對(duì)其錄用。2008年3月14日，肖春輝到環(huán)勝公司指定的醫(yī)院參加入職體檢，體檢結(jié)論為：肖春輝是乙肝病毒攜帶者。之后，環(huán)勝公司未與肖春輝簽訂勞動(dòng)合同，公司解釋理由是該崗位擇優(yōu)錄取，且已有其他候選人。肖春輝提交了其與環(huán)勝公司交涉的光盤錄音，該錄音不清晰，但可分辨有一位女性工作人員在向肖春輝解釋不招錄有傳染病的人。

2009年1月16日，肖春輝提出勞動(dòng)仲裁，深圳市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以肖春輝與環(huán)勝公司不存在勞動(dòng)關(guān)系為由不受理案件。肖春輝向法院起訴，請(qǐng)求法院判令：環(huán)勝公司與肖春輝訂立勞動(dòng)合同，并賠償經(jīng)濟(jì)損失47520元。

法院判決：用人單位賠償應(yīng)聘者經(jīng)濟(jì)損失

廣東省深圳市南山區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，肖春輝提交的證據(jù)不足以證明環(huán)勝公司有歧視乙肝病毒攜帶者的行為，判決駁回肖春輝的訴訟請(qǐng)求。肖春輝不服，提起上訴。

廣東省深圳市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，肖春輝到環(huán)勝公司應(yīng)聘，已通過了筆試、面試，并就工作待遇、工作崗位達(dá)成了一致意見，但該公司因肖春輝是乙肝病毒攜帶者而拒絕與之簽訂勞動(dòng)合同有過錯(cuò)，應(yīng)酌情賠償肖春輝因此造成的經(jīng)濟(jì)損失。2010年7月20日，法院判決：改判環(huán)勝公司賠償肖春輝經(jīng)濟(jì)損失5000元，駁回肖春輝其他訴訟請(qǐng)求。

律師說法：勞動(dòng)者享有公平就業(yè)權(quán)

乙肝病毒攜帶者是指HBsAg陽(yáng)性持續(xù)6個(gè)月以上，很少有肝病相關(guān)癥狀與體征，肝功能基本正常的慢性HBV感染者。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)乙肝病毒攜帶者約有9300萬人。無癥狀乙肝病毒攜帶者能正常學(xué)習(xí)、生活和工作，乙肝病毒攜帶者依法享有公平就業(yè)權(quán)。我國(guó)2008年1月1日實(shí)施的就業(yè)促進(jìn)法第三十條明確規(guī)定，用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。與該法配套實(shí)施的《勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》也明確規(guī)定，用人單位不得強(qiáng)行進(jìn)行乙肝體檢。2007年5月18日《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》要求，用人單位在招、用工過程中，除國(guó)家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的工作外，不得強(qiáng)行將乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)作為體檢標(biāo)準(zhǔn)。2010年2月10日，人力資源社會(huì)保障部、教育部、衛(wèi)生部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項(xiàng)目維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》，明確規(guī)定取消入學(xué)、就業(yè)體檢中的乙肝病毒檢測(cè)項(xiàng)目。

所謂締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因過錯(cuò)違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)，比如，保護(hù)、保密、照顧、尊重等義務(wù)，致一方遭受信賴?yán)娴膿p害，或者人身權(quán)益受到傷害，所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。我國(guó)合同法第四十二條對(duì)締約過失責(zé)任制度作了較全面的規(guī)定，但由于合同法并不調(diào)整勞動(dòng)合同，這導(dǎo)致該制度不適用于勞動(dòng)合同領(lǐng)域。

為了彌補(bǔ)對(duì)勞動(dòng)權(quán)利救濟(jì)的缺陷，確立勞動(dòng)合同締約過失責(zé)任制度是必要和可行的。勞動(dòng)合同雖然屬于社會(huì)法調(diào)整的范疇，有其獨(dú)特的制度設(shè)計(jì)，但民法中的合意、誠(chéng)信、公平等價(jià)值理念在勞動(dòng)合同中仍然適用，因此，民法中的締約過失責(zé)任制度經(jīng)過適當(dāng)?shù)淖兏锶钥梢约{入到勞動(dòng)合同的調(diào)整范疇內(nèi)。勞動(dòng)合同締約過失責(zé)任的適用不僅可以彌補(bǔ)勞動(dòng)法立法上的缺失，對(duì)于維護(hù)勞動(dòng)者和用人單位的合法權(quán)益、完善勞動(dòng)權(quán)利救濟(jì)體系也是至關(guān)重要的。尤其在當(dāng)今就業(yè)歧視普遍存在的情況下，構(gòu)建勞動(dòng)合同締約過失責(zé)任制度不失為一條可行之策。

就本案來看，環(huán)勝公司與肖春輝為形成勞動(dòng)合同關(guān)系已進(jìn)入了締約磋商并準(zhǔn)備訂立勞動(dòng)合同階段。具體表現(xiàn)為，肖春輝已通過環(huán)勝公司的筆試、面試，并就工作待遇、工作崗位達(dá)成了一致意見。

肖春輝到環(huán)勝公司指定的醫(yī)院參加入職體檢，環(huán)勝公司將乙肝抗原作為指定體檢項(xiàng)目。肖春輝的體檢結(jié)論顯示其為乙肝病毒攜帶者。之后，環(huán)勝公司未與肖春輝簽訂勞動(dòng)合同。由于肖春輝已進(jìn)入體檢階段，按照公司的規(guī)定，只要肖春輝沒有明顯的心臟病、肺結(jié)核或谷丙轉(zhuǎn)氨酶指數(shù)大于40的情形，就應(yīng)錄用肖春輝。但肖春輝因體檢結(jié)論為乙肝病毒攜帶者，屬于谷丙轉(zhuǎn)氨酶指數(shù)大于40的情形。另外，肖春輝提供了其曾與環(huán)勝公司工作人員交涉的錄音光盤，該錄音光盤盡管播放效果不清晰，但可分辨出有一位女性工作人員向肖春輝解釋不招錄有傳染病的人。因此，結(jié)合上述證據(jù)可以認(rèn)定，環(huán)勝公司是以乙肝病毒攜帶者的理由拒絕錄用肖春輝，這表明環(huán)勝公司基于對(duì)乙肝病毒攜帶者的歧視，拒絕錄用肖春輝，從而導(dǎo)致雙方之間欲締結(jié)的勞動(dòng)合同無法成立，環(huán)勝公司在主觀上存在過錯(cuò)。

在雙方勞動(dòng)合同的締結(jié)過程中，肖春輝有合理的理由相信環(huán)勝公司會(huì)與其簽訂勞動(dòng)合同，基于上述信賴，肖春輝會(huì)為與環(huán)勝公司簽訂勞動(dòng)合同而支付一定的費(fèi)用，比如交通費(fèi)等，但因環(huán)勝公司以肖春輝是乙肝病毒攜帶者為由，拒絕錄用肖春輝，從而使其遭受一定的財(cái)產(chǎn)損失，以及有可能喪失與其他用人單位簽訂勞動(dòng)合同的機(jī)會(huì)。因肖春輝未舉證證明其損失的準(zhǔn)確數(shù)額，法院酌情認(rèn)定環(huán)勝公司應(yīng)賠償肖春輝經(jīng)濟(jì)損失5000元是妥當(dāng)?shù)摹?/p>