一、派遣方與派遣勞工的關系
勞動契約關系。“依德國勞工派遣法立法者之意思,派遣勞工與派遣人間之勞動契約應系一不定期契約。勞工在此一勞動關系范圍之內(nèi),負有為隨時可能不斷更換之第三工作,且服從其指示而工作的義務。”德國及其他國家勞動法上之勞動契約大多數(shù)屬于不定期勞動契約,可為勞動契約之常態(tài),派遣方與派遣勞工之間的勞動契約是一種非典型性勞動契約,原因有二:
其一,作為雇主之派遣方?jīng)]有任何生產(chǎn)資料,如機器設備、廠房、生產(chǎn)工具等,只是羅織勞動力的一個蓄水池;
其二,派遣方與派遣勞工締結(jié)之勞動契約的履行涉及第三方,要在第三方的工作場所進行。盡管屬于非典型性勞動契約,但畢竟是勞動契約,勞動法學界多數(shù)人亦認同派遣方與派遣勞工之間存在著勞動契約關系。“勞動派遣形態(tài),必須派遣勞工與勞動派遣公司之間訂定有勞動契約,基于此勞動契約關系,派遣公司與派遣勞工間自然應產(chǎn)生例如勞工之勞動契約義務、服從義務、雇主之工資給付義務、安全保護義務等各種權利。”
所以,筆者認為,派遣勞工契約上之請求權只能向派遣方主張,例如工資、福利等,至于社會保險待遇的請求權不應直接向派遣方主張,而應向相關公營組織,如中國之社會保險經(jīng)辦機構主張;派遣方自然而然屬于社會法上之義務人,承擔為派遣勞工繳納社會保險費之義務,并因此向社會保險經(jīng)辦機構承擔社會公法義務。在沒有實現(xiàn)社會保險覆蓋的領域,可能產(chǎn)生契約責任與侵權責任的競合問題,如職業(yè)傷害就是典型,它將在派遣方、要派方之間分配責任。
二、要派方與派遣勞工之間的關系
指揮命令關系與勞務提供關系。要派方與派遣勞工之間的關系至為復雜,也可以說是問題的關鍵點之一。“派遣勞工雖系在要派人處工作,且服從其指示,但勞工派遣法原則上并不認為派遣勞工與要派人間存有一勞動關系。”
所謂派遣勞工與要派人之間不存在勞動關系并不準確,應當說,此勞動關系之不存在實際上是不存在勞動契約關系,大多數(shù)學者同意要派方與派遣勞工之間不存在勞動契約關系。要派方與派遣勞工之間不存在勞動契約關系不等于雙方不存在相應的權利義務關系,只不過這種關系不是雇主與雇員之間的勞動契約關系,它們兩者之間權利義務關系形成的基礎是派遣方與要派方締結(jié)的勞動力派遣契約。要派方之主要義務表現(xiàn)為勞動公法上之義務,也就是實現(xiàn)勞動基準之義務,如保障派遣勞工安全衛(wèi)生條件之義務;其主要權利表現(xiàn)為請求勞務給付之權利,即具有請求勞務給付的權利,請求對象只能是派遣人,而勞動力派遣契約之履行中的指揮權則屬于要派方。
關于要派方是否擁有對派遣勞工的懲戒權存在爭論,筆者認為,指揮權、管理權雖屬于要派方,但懲戒權不一定歸屬于要派方。此外,要派方是否擁有向派遣勞工直接主張損害賠償?shù)臋嗬?,下面的觀點頗有參考價值:“在勞動派遣之情形中,若派遣勞工因勞務之不完全給付,致造成要派人之損害,而違反其對派遣人所負之勞動契約上義務時,即合乎第三人損害賠償之要件。此時,派遣人有請求權,而要派人則受有損害。但要派人卻無法向契約相對人,即派遣人,請求損害賠償。”總之,勞務給付之不履行或不完全履行情形下要派方之請求權應向派遣方主張,只有勞工存在侵權行為的前提下才由其本人承擔損害賠償責任。