一、勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別

勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系（指狹義的雇傭關(guān)系）的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在《工傷保險(xiǎn)條例》及《最高人民法院人身?yè)p害賠償條件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《最高院人身?yè)p害賠償解釋》實(shí)施前，一直依照《勞動(dòng)法》及其解釋規(guī)定，審查用人單位主體資格，若用人單位具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇，反之，則屬于雇傭關(guān)系。

《工傷保險(xiǎn)條例》在肯定有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，已履行登記、備案手續(xù)的用人單位與勞動(dòng)者之間發(fā)生的關(guān)系認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)上，同時(shí)第六十三條擴(kuò)大了用人單位的外延，將無營(yíng)業(yè)執(zhí)照未經(jīng)依法登記、備案的單位及依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位也納入了勞動(dòng)關(guān)系的范疇，因而，重新審視勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系是有必要。

依筆者對(duì)有關(guān)條文的學(xué)習(xí)和理解，認(rèn)為區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系應(yīng)從以下幾方面分析：

第一、用人單位是否需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者履行登記、備案手續(xù)，如果用人單位依法需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)，而用人單位未予辦理或者履行，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條之規(guī)定，該用人單位與勞動(dòng)者之間所發(fā)生的工傷爭(zhēng)議應(yīng)屬勞動(dòng)關(guān)系范疇，在以往的司法實(shí)踐中，這些情形都是按照雇傭關(guān)系處理的。

現(xiàn)在問題在于，如何評(píng)判用人單位依法需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記，備案手續(xù)？這些怕是勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)和法院立案最難把握的一個(gè)問題。

對(duì)于營(yíng)業(yè)執(zhí)照問題，依照《工傷保險(xiǎn)條例》第二條“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的各類企業(yè)，有雇工的個(gè)體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例設(shè)立參加工傷保險(xiǎn)”也就是說勞動(dòng)關(guān)系的一方立體為企業(yè)或有雇工的個(gè)體工商戶，所謂企業(yè)是從生產(chǎn)的生產(chǎn)、流通或服務(wù)性活動(dòng)等實(shí)行獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)單位，個(gè)體工商戶是在法律允許范圍內(nèi)，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的。因此，勞動(dòng)關(guān)系主體一方即用人單位的首要特征是從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者流通活動(dòng)或服務(wù)性行業(yè)，而用人單位從事生產(chǎn)，流通或服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，根據(jù)工商法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門申請(qǐng)登記、注冊(cè)，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。比如：林某（無營(yíng)業(yè)執(zhí)照，擁有數(shù)方機(jī)器，招用李某等5名小工為其生產(chǎn)鋼管，一日李某做工時(shí)，不慎被沖床軋傷手指，為賠償問題，雙方發(fā)生爭(zhēng)議，本案中，李某所從事的是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，依法應(yīng)當(dāng)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，故林某雖無照經(jīng)營(yíng)，但與李某之間仍屬勞動(dòng)關(guān)系而非雇傭關(guān)系。再此后，江某家拆舊屋翻新屋，雇小工3名，拆層過程中，其中小工摔傷，雙方為賠償數(shù)額發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，本案中，江某自家拆屋，不屬生產(chǎn)活動(dòng)或服務(wù)性等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，無須辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，故該爭(zhēng)議不屬勞動(dòng)關(guān)系而屬雇傭關(guān)系。

對(duì)于登記、備案問題，這主要是針對(duì)各類民辦非企業(yè)單位而言，民辦非企業(yè)單位是一個(gè)較新的法律主體概念，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，它是指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織。這類單位的社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛(wèi)生、體育、交通、新聞出版、信息資詢、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、法律服務(wù)、社會(huì)福利等事業(yè)領(lǐng)域，比如民辦學(xué)校、基金會(huì)、合伙律師事務(wù)所等。

民辦非企業(yè)單位提供的服務(wù)雖其有社會(huì)公益事業(yè)的物征，但它的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續(xù)。例如：金某、牛某合伙開辦了一家法律服務(wù)中的（未履行登記手續(xù)），聘請(qǐng)郭某為辦公室人員，一日，郭某在上班途中受傷，金某、牛某以非工傷為由拒絕賠償。筆者認(rèn)為，雙方之間已形成勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)榻鹉?、牛某的法律服?wù)中的依法應(yīng)當(dāng)?shù)怯浂吹怯洝?/p>

第二、用人單位和勞動(dòng)者之間是否具有行政隸屬關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系中用人單位與勞動(dòng)者之間有行政隸屬關(guān)系，有管理與被管理關(guān)系，勞動(dòng)者必須在高層服務(wù)以用人單位的情形下進(jìn)行；在雇傭關(guān)系中，盡管勞動(dòng)者在一定程度上也要接受用人單位的監(jiān)督，管理和支配，用人單位的各項(xiàng)概率制度對(duì)勞動(dòng)者通常不具有約束力。但人身的依附程度及有前者這般強(qiáng)烈，勞動(dòng)者在實(shí)際工作中有時(shí)也具有相對(duì)獨(dú)立的一面。例如，某企業(yè)為平整園區(qū)場(chǎng)地，以日工資40元，日工作8小時(shí)為條件臨時(shí)招用了4名農(nóng)民工，一農(nóng)民在工作中不慎被場(chǎng)地上的推土機(jī)碰傷致殘，該案中，盡管勞動(dòng)者施工當(dāng)中要服從用人單位的指揮和監(jiān)督，但并未成為該單位的成員，也必遵守該單位的各項(xiàng)規(guī)章制度，兩者之間不存在著行政上的從屬關(guān)系，因此，雙方所形成的是一種雇傭關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。

第三、勞動(dòng)人員是否連續(xù)穩(wěn)定地從事工作。一般來說，勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者有長(zhǎng)期、持續(xù)、穩(wěn)定在用工單位工作的主觀意圖。例如鞋廠招做鞋底長(zhǎng)工，一般讓小工準(zhǔn)備長(zhǎng)做，招用臨時(shí)撤資工就不同，臨時(shí)搬貨工今天做了明天就有可能不做，就不能算形成勞動(dòng)關(guān)系，雇傭關(guān)系中勞務(wù)人員具有臨時(shí)性。

第四、用工單位對(duì)勞動(dòng)力是否享有支配權(quán)。勞動(dòng)關(guān)系中用工單位享有勞動(dòng)力支配權(quán)，小工在為用人單位服務(wù)的同時(shí)，一般不能再為其他單位服務(wù)，而雇傭關(guān)系中勞動(dòng)者可身兼數(shù)職，今天為這個(gè)廠搬運(yùn)，明天可為那個(gè)廠挑貨。

關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)所涉及到的法律問題很多，以上只是筆者一已之見，在此僅期待能起到拋磚引玉的效果。

二、 企業(yè)變更員工工作崗位咋辦

《勞動(dòng)法》第十七條規(guī)定："訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)。"

從上面的規(guī)定可以看到，企業(yè)要變更職工的勞動(dòng)合同必須同時(shí)具備三個(gè)條件：

（1）勞動(dòng)合同當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上提出變更合同的條件；

（2）必須遵守協(xié)商一致的原則，在變更合同過程中，雙方當(dāng)事人必須對(duì)變更的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，在取得一致意見的情況下進(jìn)行變更；

（3）不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。也就是說變更合同的程序和內(nèi)容都要符合法律和有關(guān)規(guī)定，不得違反。因此。在勞動(dòng)合同履行過程中，一方當(dāng)事人單方面變更勞動(dòng)合同是不合法的。

若企業(yè)確因生產(chǎn)工作需要，變動(dòng)職工工作崗位時(shí)，要先同職工協(xié)商，取得一致意見后再變動(dòng)。如因職工不同意變動(dòng)，要做好思想工作，不能以行使企業(yè)自主權(quán)為由，強(qiáng)行在合同履行期間變動(dòng)職工的工作崗位，甚至在職工一方不同意的情況下，作出停發(fā)工資、限期調(diào)離等決定，這樣做既侵犯職工合法權(quán)益，也是一種違約行為，企業(yè)應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。

如果企業(yè)與職工就變更勞動(dòng)合同不能達(dá)成協(xié)議，則仍應(yīng)履行原勞動(dòng)合同的約定。