一、協(xié)商解除勞動合同是否要給經(jīng)濟補償金
協(xié)商解除勞動合同,是指用人單位與勞動者在完全自愿的情況下,經(jīng)過平等協(xié)商,達成一致提前終止勞動合同?!秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定,用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以解除勞動法合同。《勞動合同法》第46條規(guī)定,有下列情形之一的,用人單位應向勞動者支付經(jīng)濟補償:其中第(二)種情況是“用人單位依照本法第36條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的”。第47條規(guī)定的補償標準是,按勞動者在本單位工作的年限,每滿1年支付1個月工資的經(jīng)濟補償金。六個月以上的按一年計算,不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。
根據(jù)上述規(guī)定,如果是用人單位提出與勞動者協(xié)商解除勞動合同,用人單位應支付經(jīng)濟補償金。而根據(jù)勞動部1996年發(fā)布的354號文件《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》規(guī)定,勞動者依據(jù)《勞動法》第24條規(guī)定,主動提出解除勞動合同的,用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。此外,勞動部1994年發(fā)布的481號文件《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第5條規(guī)定,經(jīng)勞動合同當事人雙方協(xié)商一致,由用人單位解除勞動合同的,經(jīng)濟補償金有上限,最多不超過12個月的工資。而新的《勞動合同法》對此已不再有12個月的上限要求。
二、經(jīng)濟補償金按應發(fā)工資發(fā)嗎
經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)是勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資,這里的工資是勞動者的基本工資、實發(fā)工資還是應發(fā)工資?
工資是一個總額的概念,包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。在計算經(jīng)濟補償金時,應當以勞動者的應發(fā)工資作為計算基數(shù)。
勞動合同解除或終止后,用人單位應當按照勞動者在本單位工作的年限,每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付經(jīng)濟補償。6個月以上不滿1年的,按1年計算;不滿6個月的,支付半個月工資的經(jīng)濟補償。實踐中很多用人單位在計算經(jīng)濟補償時,以勞動者的基本工資作為計算基數(shù),損害了勞動者的合法權(quán)益。勞動者的工資有基本工資、應發(fā)工資、實發(fā)工資之分。實踐中基本工資通常是用人單位給勞動者設定的底薪,一般不包括加班工資、津貼、補貼、福利待遇等。應發(fā)工資是指勞動者提供正常勞動按照法律規(guī)定應當獲得的全部工資,包括了基本工資、加班工資、獎金、津貼等。實發(fā)工資是勞動者每月實際拿到的工資,通常會被扣減一些費用,比如代扣代繳社會保險費、所得稅,扣伙食費、房租費等,勞動者實際到手的金額通常會比應發(fā)工資少。經(jīng)濟補償金的計算應當以勞動者的應發(fā)工資作為基數(shù),而不是以基本工資、實發(fā)工資為基數(shù)。基本工資僅僅是勞動者工資的一部分,顯然不能作為經(jīng)濟補償?shù)挠嬎慊鶖?shù),而實發(fā)工資并不能真實體現(xiàn)勞動者的工資水平,比如用人單位不按規(guī)定支付加班費、克扣工資等違法行為都可導致實發(fā)工資低于勞動者實際的工資,顯然也不能作為經(jīng)濟補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。