試用期條款的效力如何認定

張某與某生物科技公司簽訂了為期5年的勞動合同。雙方在勞動合同中約定試用期為6個月，試用期工資為轉正后工資的80%。公司安排張某負責某轉基因項目的研究。一個月的試用期中，張某發(fā)現(xiàn)自己的工作理念與公司主要負責人存有嚴重分歧，后經(jīng)雙方協(xié)商將勞動合同期限變更為兩年并簽訂了變更協(xié)議。但是雙方?jīng)]有協(xié)商變更試用期，張某找到公司負責人詢問試用期事宜，公司負責人答復將試用期縮短為兩個月，兩個月后發(fā)放足額工資。3個月后，由于張某與公司負責人的分歧加大，使得其負責的轉基因項目一度擱置，公司因此以張某在試用期不符合錄用條件為由解除了勞動合同。張某對此表示疑義，認為試用期已過，要求公司承擔單方解除勞動合同的違約責任并提出仲裁申請。

口頭約定試用期條款有效嗎

本案中，雙方在簽訂勞動合同時訂立了試用期條款，勞動合同期限5年，試用期6個月。后來，雙方協(xié)商將勞動合同期限變更為兩年，而沒有涉及試用期，但是雙方口頭約定將試用期變?yōu)閮蓚€月。該案需要對認定試用期的效力：（1）當事人口頭約定的試用期條款是否有效？（2）如果口頭協(xié)商變更的試用條款無效，那么如何認定原有書面約定的試用期條款？是全部無效還是部分無效？對此有正反不同的觀點：

正方觀點：我國法律沒有明確規(guī)定試用期條款的形式，試用期可以書面或口頭形式約定。對超過法律規(guī)定的期限約定的試用期條款，有人認為應該認定該條款無效，視為當事人雙方?jīng)]有約定試用期。

反方觀點：我國法律雖然沒有明確規(guī)定試用期條款應該以書面形式訂立，但是，《勞動法》第19條規(guī)定：&；ldquo；勞動合同應當以書面形式訂立&；rdquo；，而試用期條款作為勞動合同的組成部分，勢必應該以書面形式訂立。對超過法律規(guī)定的期限約定的試用期條款，有人認為應該認定為超過部分無效。

筆者觀點：

筆者比較贊同第二種觀點，理由如下：

試用期應當以書面形式訂立，口頭形式訂立無效

首先，《勞動法》第16條第2款規(guī)定建立勞動關系應當訂立勞動合同；。第19條規(guī)定勞動合同應當以書面形式訂立；從立法邏輯看，試用期條款作為勞動合同的一部分，當事人也應該采用書面形式訂立。

其次，從法社會學的角度看，口頭形式約定試用期，可能會加劇用人單位利用試用期條款侵害勞動者權益的情形。一方面，試用期間，用人單位和勞動者都享有解除勞動合同的權利，而用人單位基于其強勢地位，在勞動者行使解除權時，可能會否認試用期約定的存在，而勞動者則要承擔相應的舉證責任。這不利于勞動者權益的保護。另一方面，口頭約定試用期使得試用期具有不確定性，用人單位更有可能借機反復試用，侵害勞動者利益。