一、使用約定俗成的撲克游戲名稱

陜西盛唐在線網(wǎng)絡(luò)信息有限公司（以下簡稱盛唐公司）經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，獲得“三代”注冊商標(biāo)專用權(quán)，核定服務(wù)項目為《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第41類的“節(jié)目制作、在線電子書籍和雜志的出版、提供娛樂場所、娛樂、俱樂部服務(wù)（娛樂或教育）、游戲、（在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲?！弊杂行谙拮?010年6月21日至2020年6月20日。2011年10月，西安市工商行政管理局認(rèn)定盛唐公司用于電子書籍和雜志的出版、提供在線游戲服務(wù)項目上的“三代”商標(biāo)為西安市著名商標(biāo)。同年12月26日，陜西省工商行政管理局認(rèn)定盛唐公司上述商標(biāo)為陜西省著名商標(biāo)。之后，盛唐公司認(rèn)為騰訊公司、騰訊西安公司未經(jīng)盛唐公司許可，擅自在其網(wǎng)站提供標(biāo)識為“3代”和“三代”的網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲，其行為構(gòu)成對盛唐公司商標(biāo)權(quán)的損害。盛唐公司訴至法院，請求判令騰訊公司、騰訊西安公司立即停止使用“三代”商標(biāo)的侵權(quán)行為；在《光明日報》、《南方周末》、《華商報》等主要媒體上以及騰訊網(wǎng)（www.qq.com）網(wǎng)絡(luò)游戲大廳和騰訊大秦網(wǎng)（http://xian.qq.com/）的顯著位置上刊載聲明以消除影響和賠禮道歉；承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

二、是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

（一）通用名稱的法律屬性

商品的名稱一般可以由生產(chǎn)該商品的企業(yè)用于商品的包裝上，從而方便消費(fèi)者辨認(rèn)。通用名稱一般是指為相關(guān)公眾所公用，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化稱謂，包括法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的法定的通用名稱以及相關(guān)公眾約定俗成、普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的約定的通用名稱。通用名稱屬于公有領(lǐng)域，任何人都可以使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第七條規(guī)定：“相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考?！庇纱苏f明，判定通用名稱時，不僅國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及專業(yè)工具書已經(jīng)收錄或記載的名稱可以認(rèn)定為通用名稱，而且已為公眾約定成俗、普遍使用的表示某類商品的名稱，也可以認(rèn)定為通用名稱。如果以商品的通用名稱作為商品的商標(biāo)，那么商標(biāo)的識別功能就不可能發(fā)揮作用，即僅從通用名稱自身無法反映商品提供主體的信息和識別商品來源，因此商品通用名稱不能由某一企業(yè)作為商標(biāo)注冊而專用，否則可能損害公眾的利益。本案中，三代游戲是來自于陜西民間流行的一款撲克牌游戲，代表和結(jié)合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戲的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)，更富游戲性和娛樂性，不僅貼近當(dāng)?shù)氐娜罕娚?，也有廣泛深厚的群眾基礎(chǔ)。因而，三代游戲作為特定撲克牌游戲名稱存在并被公眾使用，其與斗地主、挖坑均屬于牌類游戲的通用名稱，已為相關(guān)公眾普遍知悉和接受。

（二）商標(biāo)性使用的構(gòu)成要素

商標(biāo)性使用應(yīng)具備的條件為：商標(biāo)必須在商業(yè)活動中使用；使用是為了標(biāo)示商品或服務(wù)的來源；通過使用能夠使相關(guān)公眾區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者。判斷被控侵權(quán)人的使用方式和目的及使用行為是否會使相關(guān)公眾對產(chǎn)品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆，一般包括兩種情形：一種是相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)來源于商標(biāo)專用權(quán)人；另一種是誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品來源與商標(biāo)專用權(quán)人之間存在特定的聯(lián)系。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。具體到上述案件，三代是QQ游戲大廳下的一款休閑游戲，騰訊公司是將三代作為撲克游戲名稱在其網(wǎng)站與其他撲克牌游戲并列作為游戲種類的名稱進(jìn)行使用，被控侵權(quán)商標(biāo)核定使用的商品時間較短，識別功能顯著性較低，加之，盛唐公司也未能提供相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)來源于盛唐公司及被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品來源與盛唐公司之間存在特定聯(lián)系的證據(jù)。因此，可以認(rèn)為，騰訊公司、騰訊西安公司使用爭訟之游戲名稱不易引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)、混淆，不構(gòu)成商標(biāo)性使用。

綜上，取得注冊商標(biāo)專用權(quán)并不意味著權(quán)利人有權(quán)禁止他人對其商標(biāo)的一切使用行為，商標(biāo)能禁止的只是有可能導(dǎo)致混淆的使用。商標(biāo)注冊人選擇其作為自己的商標(biāo)并不能賦予其對該標(biāo)識的壟斷性權(quán)利，而只是在該商標(biāo)成為其產(chǎn)品來源標(biāo)志的范圍內(nèi)，才有權(quán)受到保護(hù)。