案情簡介;

上述原、被告均系西安市生產冷飲系列產品的廠家。在原告西安市食品廠未申請取得“卡通”注冊商標以前，四家當事人均生產以“卡通”文字、圖案為包裝標識的冰淇淋產品，1993年3月10日，原告西安市食品廠在國家工商局商標局申請注冊了“卡通”文字、圖案組合商標，申請類別為冰淇淋、冰糕、包子、餃子、春卷、元霄類商品，獲得核準注冊。此后，三被告仍繼續(xù)生產、銷售“卡通”文字、圖案組合為包裝標識的冰淇淋產品。西安市紅星乳品廠于1993年5月3日印制了文字、圖案與原告注冊商標完全相同的“卡通”包裝袋98000個；該廠1994年6月15日和1995年3月1日印制的冷飲產品價格表中仍列有“卡通”產品的出廠價、批發(fā)價、單價及箱價；1995年5月29日，原告在西安市冷飲批發(fā)點中購得用西安市紅星乳品廠印制的以“卡通”文字、圖案組合商標為包裝的冰淇淋8個，經開庭時顯示質證，西安市紅星乳品廠承認該種包裝袋為該廠印制。1995年6月26日，原告在西安市制糖廠購買了“卡通”冰淇淋10支，經開庭時出示質證，西安市制糖廠承認是其生產銷售的產品。西安市糖果廠印制的“卡通”包裝袋的圖案雖與原告注冊的“卡通”商標圖案有所區(qū)別，但與原告的注冊商標近似，并仍以“卡通”命名；1995年6月19日，原告在西安市糖果廠購買了“卡通”冰淇淋10支，經開庭時出示質證，西安市糖果廠承認是其生產、銷售的產品。據此，原告西安市食品廠認為上述三被告假冒其注冊的“卡通”商標生產冰淇淋，已構成對其商標權的侵犯，遂起訴至西安市中級人民法院，要求三被告賠償經濟損失60萬元。

被告西安市紅星乳品廠答辯稱：本廠是西安地區(qū)生產冰淇淋產品最早的廠家之一。1993年曾生產過“卡通”冰淇淋，注冊商標為“星河”，而此時原告生產的“卡通”冰淇淋未標明是注冊的商標。同年4月初，蓮湖區(qū)工商局來我廠責令停止生產“卡通”產品，并沒收了卡通包裝袋2萬個。此后我廠再未以卡通包裝生產冰淇淋?，F不存在侵犯原告商標權問題。

被告西安市制糖廠答辯稱：我廠是生產冷飲產品的老廠。“卡通”冰淇淋是我廠在1991年下半年調查冷飲市場后，自行設計的冷飲包裝商標之一，比原告“卡通”注冊時間早將近一年。在原告注冊后，包裝已用完，早已不再生產。我廠不存在侵權問題。

被告西安市糖果廠答辯稱：我廠1992年下半年做了少量“卡通”產品，比原告“卡通”的注冊早近一年。在原告注冊以后已經不再生產這種產品，故不存在侵犯原告商標權問題。

法院判決：

西安市中級人民法院認為：“卡通”文字及圖案作為冰淇淋產品的標識，已經由原告西安市食品廠申請注冊為注冊商標，該廠對該商標依法享有專用權。三被告在原告已申請注冊了“卡通”商標后，仍然生產、銷售以“卡通”文字、圖案組合為商品標識的冰淇淋產品，且其商品標識與原告已注冊的商標文字、圖案完全相同或近似，根據《中華人民共和國商標法實施細則》第四十一條第（二）項關于“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的，系侵犯注冊商標專用權的行為”的規(guī)定，三被告的行為均已構成對原告注冊商標專用權的侵犯，各應依法承擔相應的侵權責任。唯被告西安市糖果廠商品包裝圖案與原告注冊商標圖案不同，故其侵權情節(jié)較輕，可與其他被告承擔之責任有所區(qū)別。原告要求三被告停止侵權、賠償損失的請求合理，依法應予支持。鑒于冰淇淋等冷飲產品更新較快，生產、銷售受季節(jié)、氣候等客觀因素制約較多及市場競爭等實際情況，原告“卡通”冰淇淋產品產量、銷量下降亦不能完全排除上述情況之影響，故對原告所主張之損失，應酌情由三被告予以賠償。根據《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條，《中華人民共和國商標法》第三十八條、第三十九條之規(guī)定，于1995年9月12日判決如下：

一、三被告在本判決生效后立即停止侵權行為，不得再以“卡通”文字及圖案作為冰淇淋產品的商品裝潢標識進行生產和銷售。

二、被告西安市制糖廠在本判決生效后十日內銷毀庫存的13萬個“卡通”標識包裝袋。

三、西安市紅星乳品廠、西安市制糖廠各賠償原告經濟損失6萬元，西安市糖果廠賠償原告經濟損失4萬元，于本判決生效后十日內付清，逾期按銀行貸款利息加倍支付。

宣判后，西安市紅星乳品廠不服，以本廠在西安市食品廠注冊“卡通”商標前即生產“卡通”冰淇淋；在接到工商局告知的消息后，已經停止使用“卡通”包裝袋；本廠1994年和1995年的冷飲產品價目表上雖列有“卡通”冰淇淋，但實際上未生產，不構成侵權為理由，上訴至陜西省高級人民法院，要求撤銷原判。

西安市食品廠答辯同意原判。西安市制糖廠、西安市糖果廠未提出上訴。

陜西省高級人民法院認為：上訴人印制的“卡通”包裝袋的文字、圖案與西安市食品廠注冊的“卡通”商標完全相同。1993年5月，蓮湖區(qū)工商局通知上訴人不能再使用“卡通”包裝袋后，上訴人并未立即銷毀已印制的“卡通”包裝袋，其上訴已經銷毀之說沒有相應事實根據。該上訴人1994年、1995年冷飲產品價目表中仍列有“卡通”冰淇淋產品屬實。1995年5月29日，西安市食品廠從本市某冷飲批發(fā)點購得上訴人的“卡通”冰淇淋，其包裝袋與上訴人印制的“卡通”包裝袋無異，已為上訴人在一審開庭審理時所認可。據此，原審認定事實清楚，上訴人的行為已構成商標侵權，其上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項這規(guī)定，該院于1995年12月27日判決如下：

駁回上訴，維持原判。

律師說法：

本案雙方當事人均為生產冷飲系列產品的廠家，在西安市食品廠未申請取得“卡通”文字、圖案組合的注冊商標以前，四個當事人均以相同的“卡通”文字、圖案組合的包裝標識包裝其各自的冰淇淋產品，其中西安市食品廠使用這種包裝標識包裝其冰淇淋產品并不一定在最先。但西安市食品廠于1993年3月10日申請注冊了該“卡通”文字、圖案組合而成的商標，按照我國《商標法》第十八條規(guī)定的“申請在先”的商標注冊原則，三被告未在此之前申請注冊該商標，西安市食品廠即取得了該注冊商標的專用權。三被告在未取得西安市食品廠的許可情況下，即不得在同一種商品或者西安市食品廠所申請的商品類別中的商品上再繼續(xù)使用該商標或者近似的商標，否則，就構成對西安市食品廠注冊商標專用權的侵犯。三被告如果認為西安市食品廠的注冊不當，應當在法律規(guī)定的期限內提出異議或爭議，但三被告并未提出這樣的異議或爭議，只能認為西安市食品廠的注冊商標是有效的，其專用權不容否定。因此，三被告以使用在先或同時使用為理由，辯稱其使用行為不構成侵權，是沒有法律依據的。在事實上，西安市食品廠取得注冊商標專用權后，三被告仍在繼續(xù)使用與該廠注冊商標相同或近似的包裝標識，這就有違注冊商標專用權的要求，構成對注冊商標專用權的侵犯。

西安市糖果廠印制的“卡通”包裝袋，雖與西安市食品廠的注冊商標標識不完全相同，但其仍以“卡通”文字命名，圖案基本類似，從整體上足以造成消費者誤認，因此，此屬在同一種商品上使用與注冊商標近似的商標的行為，也構成了對注冊商標專用權的侵犯。以此種方式侵犯注冊商標專用權，與在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同的商標的侵權行為性質及其后果，并無不同之處，其所應承擔的法律責任形式也無不同之處。所發(fā)生的侵權責任大小，并不取決于是使用相同的還是近似的商標，而主要取決于其侵權數量的大小及侵權波及的范圍大小等因素。

本案三被告的行為對原告都構成了侵權，依法應承擔賠償責任。我國《商標法》規(guī)定，賠償額應為侵權人在侵權期間因侵權獲得的利潤，或被侵權人在被侵權期間所受到的損失。本案原告提出了60萬元的賠償額，但法院只判決被告賠償了共計10萬元的損失，也即認定原告的經濟損失為10萬元。這主要是綜合考慮了冰淇淋產品的生產、銷售受季節(jié)、氣候、市場競爭等多方面因素的影響。這種考慮是合情合理，也是符合公平原則的。