一、商標(biāo)在先使用權(quán)的條件有哪些？

商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成條件有：

1、在他人注冊商標(biāo)的申請日之前，就已經(jīng)有使用的事實

這是對使用人的使用時間的要求，如果不具備這一條件，就沒有“在先使用”，也無法產(chǎn)生在先使用權(quán)，并以此作為侵害商標(biāo)權(quán)的抗辯事由。需要注意的是，使用不僅限于現(xiàn)有使用人的使用，如果曾經(jīng)發(fā)生過業(yè)務(wù)承繼關(guān)系的，現(xiàn)有使用人作為承繼人的使用當(dāng)然可以作為本條件中的使用。被承繼人先前的使用應(yīng)當(dāng)視為現(xiàn)有使用人的使用。換言之，在先使用商標(biāo)的使用時間以該商標(biāo)首次商業(yè)使用的時間為準(zhǔn)。

2、在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)相同或者近似，且使用商品或服務(wù)相同或者類似

在通常情形下，如果在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)在商標(biāo)圖樣上不構(gòu)成相同或者近似，或者使用商品不屬于相同或者類似商品，則使用人當(dāng)然有權(quán)繼續(xù)使用甚至申請注冊該商標(biāo)。如果在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo)，依照我國《》有關(guān)申請在先和注冊原則的一般規(guī)定，則未注冊商標(biāo)不得繼續(xù)使用，否則會構(gòu)成對注冊商標(biāo)權(quán)的侵害。但法律應(yīng)當(dāng)維護誠信，而不應(yīng)當(dāng)禁止或者制裁正當(dāng)使用行為，因此有必要在上述原則下創(chuàng)設(shè)例外之規(guī)定即商標(biāo)在先使用權(quán)。

3、在先使用人必須在其商品上連續(xù)使用該商標(biāo)

所謂連續(xù)使用，就是指在先使用人在其商品上連續(xù)不中斷地使用該商標(biāo)。如果在先使用人在他人注冊商標(biāo)的申請日之前曾有使用事實，但無正當(dāng)理由而中斷使用的，不得繼續(xù)使用該商標(biāo)。理由在于：第一，商標(biāo)在先使用權(quán)作為注冊原則的例外，是為了保護在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已經(jīng)中斷，其就該商標(biāo)不再享有任何利益，自無保護的必要。第二，如果只是曾有使用事實，在先使用人在他人后仍可以重新使用，將會從根本上動搖商標(biāo)注冊制度，不利于保護商標(biāo)注冊人的利益。第三，在使用中斷后允許重新使用，不利于維護正常的公平競爭關(guān)系和維護消費者的利益。所謂正當(dāng)理由，是指非因使用人主觀上的原因中斷使用。若有正當(dāng)理由中斷使用的，不視為缺乏連續(xù)使用這一條件。如在先使用商標(biāo)所使用的商品為季節(jié)性造成商標(biāo)中止使用。

4、在先使用必須出于善意

民法上的善意，通常是指非因自己的過失而不知情。日本舊《商標(biāo)法》也規(guī)定在先使用人必須為善意，判例和一般觀點將此理解為“無進行不正當(dāng)競爭的惡意”，日本現(xiàn)行《商標(biāo)法》采納了這一觀點，在立法用語的選擇上以“非以不正當(dāng)競爭為目的”取代了“善意”。英國有判例認為，善意是指被告的行為沒有任何欺騙的意圖，也沒有任何借用他人已取得的良好信譽的意圖。由于商標(biāo)注冊實行自愿原則，在提出商標(biāo)注冊申請之前，他人就可能已經(jīng)實際使用商標(biāo)。因此，在先使用人的善意，首先是指該使用人將某標(biāo)記作為時非因自己的過失而不知道他人已經(jīng)在相同或者類似商品上實際使用與該標(biāo)記相同或者近似的商標(biāo)。其次，由于注冊以其核定使用的商品或者服務(wù)為限，當(dāng)該注冊商標(biāo)構(gòu)成時，在先使用人將與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)使用在非類似商品或者服務(wù)上，并產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果，則該在先使用人的使用難謂“出于善意”。當(dāng)注冊商標(biāo)的圖樣構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品時，在先使用人將該圖樣作為商標(biāo)使用于非類似商品或者服務(wù)上，除非在先使用人能夠證明其對所使用的圖樣享有正當(dāng)權(quán)利，否則也不能證明其使用出于善意。

二、商標(biāo)在先使用權(quán)如何行使？

1、在先使用權(quán)的范圍

在先使用權(quán)的范圍包括兩個方面：第一，就商標(biāo)而言，在先使用人不得改變原商標(biāo)圖樣使之更近似于注冊商標(biāo)。如果在先使用人改變原商標(biāo)圖樣使之更加有別于注冊商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)允許并鼓勵此種改變。國家工商行政管理總局《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》第3條規(guī)定，使用人“不得改變該服務(wù)商標(biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊的服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別為目的而進行的改變除外”。例如，在先使用人使用的商標(biāo)為印刷體的“長城”，注冊商標(biāo)由手寫體“長城”兩字和“長城圖形”組合而成，如果在先使用人將其商標(biāo)“長城”字體做接近于注冊商標(biāo)字體的改變，或者加上“長城圖形”，就屬于不正當(dāng)使用，應(yīng)當(dāng)予以禁止。如果在先使用人在不改變字體的前提下在“長城”之前加上表示地理位置的“山海關(guān)”字樣，使其商標(biāo)改變?yōu)椤吧胶ｊP(guān)長城”，則此種改變?yōu)楦袆e于注冊商標(biāo)的改變，應(yīng)當(dāng)允許并予以鼓勵。第二，就使用商品或者服務(wù)而言，在先使用人只能在原使用商品或者服務(wù)上繼續(xù)使用，不得擴大使用商品或者服務(wù)的范圍。國家工商行政管理總局《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》第3條規(guī)定使用人“不得增加該服務(wù)的服務(wù)項目”。例如，在先使用商品所使用的商品為第25類“襯衫”，注冊商標(biāo)核定使用商品為第25類“服裝、領(lǐng)帶、鞋、帽”等。其中“襯衫”與“服裝”屬于類似商品，則在先使用人只能繼續(xù)在“襯衫”商品上繼續(xù)使用其商標(biāo)，既不得在“領(lǐng)帶、鞋、帽”使用，也不得在“襯衫”以外的服裝產(chǎn)品(如西服、褲子等)上使用其商標(biāo)，否則構(gòu)成對注冊商標(biāo)的侵害。

2、在先使用權(quán)的行使方式

我國臺灣地區(qū)第23條第二款規(guī)定，“人并得要求其附加適當(dāng)之區(qū)別標(biāo)示”?！度毡旧虡?biāo)法》第32條第二款也有類似的規(guī)定，日本學(xué)者將商標(biāo)注冊人的此項權(quán)利稱為“附以防止混淆的標(biāo)志的請求權(quán)”，而且根據(jù)《日本商標(biāo)法》第32條的規(guī)定，此項請求權(quán)的主體還包括注冊商標(biāo)的獨占許可使用人?！睹绹虡?biāo)法》也規(guī)定專利商標(biāo)局長在準(zhǔn)予并存注冊的同時規(guī)定各商標(biāo)所有人使用其注冊商標(biāo)的方式、地點或者有關(guān)商品的條件和限制。我國國家工商行政管理總局《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》第6條第三款規(guī)定：“繼續(xù)使用與注冊人的使用發(fā)生實際混淆，造成消費者誤認的，繼續(xù)使用人應(yīng)當(dāng)在使用服務(wù)商標(biāo)時，增加地理名稱標(biāo)志，以便于與注冊人使用的服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別”。本文也認為，為了保護消費者利益，防止消費者發(fā)生商品或者服務(wù)來源的混淆，商標(biāo)注冊人有權(quán)要求在先使用人在使用其商標(biāo)時，加上適當(dāng)?shù)臉?biāo)示以有別于注冊商標(biāo)。如果不能加上適當(dāng)標(biāo)示，在先使用人不得繼續(xù)使用其商標(biāo)。其中，所謂“適當(dāng)”要求所加標(biāo)示使在先使用商標(biāo)足以與注冊商標(biāo)相區(qū)分;“適當(dāng)?shù)臉?biāo)示”包括在先使用人的字號、所處地域的名稱等。但是加上適當(dāng)標(biāo)示所形成的區(qū)別不要求使在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)達到互不近似的程度。

3、在先使用權(quán)的移轉(zhuǎn)

商標(biāo)在先使用權(quán)制度是對在先使用商標(biāo)和注冊商標(biāo)既存狀態(tài)的一種維護，如果允許在先使用權(quán)人授權(quán)或者單獨轉(zhuǎn)讓其使用權(quán)則會破壞此種既存狀態(tài)，也會改變先使用權(quán)人和商標(biāo)注冊人之間的競爭關(guān)系，不適當(dāng)?shù)赜绊懽陨虡?biāo)專用權(quán)的行使。例如，在先使用權(quán)的許可可能會影響注冊商標(biāo)專用權(quán)的許可。因此，國家工商行政管理總局《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》第3條規(guī)定使用人“不得將該服務(wù)或者許可他人使用”，本文同意此種觀點，即原則上在先使用人不得將其商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。但是，如果在先使用人為法人因合并或分立，或者在先使用人為自然人因死亡而發(fā)生業(yè)務(wù)承繼關(guān)系時，業(yè)務(wù)承繼人有權(quán)繼續(xù)使用在先使用的商標(biāo)。自本質(zhì)而言，承繼人取得的是被承繼人的業(yè)務(wù)，并非單獨的在先使用權(quán)。

4、關(guān)于商標(biāo)在先使用權(quán)的地域限制

國家工商行政管理總局《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》第3條規(guī)定使用人“不得擴大該服務(wù)商標(biāo)的使用地域”。在商標(biāo)法修訂過程中，也曾設(shè)有商標(biāo)在先使用權(quán)條款并規(guī)定有地域限制。本文認為，商標(biāo)在先使用權(quán)作為侵害商標(biāo)權(quán)的抗辯事由，其功能主要在于對抗商標(biāo)注冊人的侵權(quán)請求。在先使用人繼續(xù)使用人繼續(xù)使用其商標(biāo)以加上適當(dāng)標(biāo)示為條件，從而與注冊商標(biāo)形成區(qū)分，避免消費者的混淆。只要滿足這一區(qū)分要求，就不會損害商標(biāo)注冊人的利益。因此，不宜限定在先使用人繼續(xù)使用其商標(biāo)的地域范圍。