一、判斷商標近似的根據

在討論“嘉裕長城”商標與“長城牌及圖”商標是否構成近似之前，我們必須明確何謂商標近似。商標近似的判斷規(guī)則在各國商標法上并不一致。因此，我們只能實證地考察我國商標法上的商標近似判斷規(guī)則，并以此作為討論的起點。我國《商標法》第五十二條簡明地規(guī)定，在相同商品上使用與他人注冊商標相近似的商標者，構成侵犯他人商標專用權。這一規(guī)定未能明確何謂商標近似。最高法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）第九條和第十條對如何判斷商標近似作了規(guī)定。其中，第九條規(guī)定了商標近似的定義；第十條規(guī)定了認定商標近似的方法。這是我國商標法上關于商標近似及其認定的唯一規(guī)定，因此討論商標近似只能以此為根據。

何謂商標近似？最高法院在判決中稱，涉案商標的“整體或主要部分具有市場混淆可能性的，可以認定構成近似；否則，不認定構成近似”?？梢?，最高法院是將商標的近似性等同于商標的市場混淆可能性。依此見解，《解釋》第九條第二款將簡化為“商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其整體或主要部分具有市場混淆可能性?！弊罡叻ㄔ旱囊娊馐欠穹稀督忉尅返诰艞l第二款？這是值得思考和討論的。分析《解釋》第九條第二款的結構可知，該條由兩部分構成：第一，“被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似”，即商標構成上的相似性；第二，“易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”。

《解釋》第九條第二款的這兩個組成部分是何種關系？按照最高法院在判決中的見解，似乎第一部分無價值，關鍵點在第二部分即“易使相關公眾對商品的來源產生誤認，或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”。然而，從法條的句子結構看，這兩部分應該是限制關系，而并非第一部分可以忽略不考慮。因為，商標近似，是“其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似”，這已經完全地給商標近似下了定義。這種定義是在客觀地說，商標近似，即商標的整體或者構成部分相似。相似是指“相象”，而“相象指彼此有相同點或者共同點”。也就是說，兩個商標必須在客觀上含有相同的元素，能夠部分或者完全重疊，只有這樣才有可能構成商標相似。第九條第二款的第二部分是一個對主觀性的表述，其意義在于限制第一部分?？赡埽谝徊糠謱ι虡私频囊筮^高或者過低，因此，第二部分提出，商標之間的近似性是，“易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”，即混淆可能性；這種混淆的可能性是根據相關公眾的認知來認定的，也就是說，這是一個主觀的判斷?？梢?，《解釋》第九條第二款的含義應該是：被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，只有在構成要素上相似，并且達到了混淆可能性時，才成立商標近似。這種規(guī)定實際上主張在商標近似的認定上適用主客觀相一致原則。而最高法院的判決卻將之限縮為“其整體或主要部分具有市場混淆可能性的，可以認定構成近似；否則，不認定構成近似”；從而滑向了僅僅注重相關公眾的主觀判斷的立場。

商標近似包括商標整體相似和主要部分相似。換言之，商標的主要部分相似的，也構成商標近似。在本案中，“嘉裕長城”商標與“長城牌及圖”商標在整體上不相似，這一點最高法院是承認的，即“其整體外觀具有一定的區(qū)別”。一般而言，判斷兩個事物是否相似，只要其整體不相似，或者有一定的區(qū)別，就無從成立近似。比如兩個人在整體上有區(qū)別，但都長著鷹勾鼻子，我們是無法說兩個人相似的。但在最高法院看來，商標近似包括的商標的主要部分相似可以和整體相似分離。只要訟爭的商標主要部分相似即可成立商標近似。然而，何謂商標的主要部分？如何認定商標的主要部分？這在我國法律上并無規(guī)定。最高法院認為，“在商標法意義上，商標的主要部分是指最具商品來源的識別性、最易于使相關公眾將其與使用該商標的商品聯系起來的商標構成要素?！痹谖覈刹o關于商標主要部分之定義的條件下，最高法院不得不給商標的主要部分下了定義。這一定義是學理上的，因為，最高法院的措辭是“在商標法意義上”。商標的主要部分，是商標構成要素中的主要部分，但何謂主要部分僅僅從商標本身是無法明確的。比如在“嘉裕長城”商標中，即其主要部分可以是“嘉?！?，也可以是“長城”。在“長城牌及圖”商標中，其主要部分可以是“長城”，也可以是“長城牌”，還可以是“長城圖案”。可見，對于一個商標，認定其主要部分，無法離開公眾對商標的認知而得以確定。因此，采用相關公眾對訟爭商標的理解來確定其主要部分是唯一的方法。最高法院的見解值得贊同。從最高法院的見解，我們看到了其一貫的僅僅注重相關公眾的主觀判斷的立場。

至此，我們看到，最高法院判斷商標近似的根據僅僅在于相關公眾的主觀認知。凡是相關公眾認為相似的商標即構成商標近似。而這一價值取向是否合乎既定的商標近似判斷規(guī)則是存在疑問的。

在本案中，最高法院認定，相關公眾對“長城牌及圖”商標的主要部分理解就是“長城”二字。包含“長城”二字的“嘉裕長城”商標構成侵權商標。然而，遺憾的是，最高法院并未分析“嘉裕長城”商標的主要部分是什么。假設，“嘉裕長城”商標的主要部分是“嘉?！倍恰伴L城”，那么，這兩個商標還構成近似嗎？

二、商標近似判斷規(guī)則的實質

最高法院既然采納了僅僅注重相關公眾的主觀認知的商標近似判斷立場，那么，最高法院為何要采納這一立場？這從最高法院的判決中的毫不隱諱的宣示可以得到答案。最高法院稱，“而且，對于在特定市場范圍內具有馳名度的注冊商標，給予與其馳名度相適應的強度較大的法律保護，有利于激勵市場競爭的優(yōu)勝者、鼓勵正當競爭和凈化市場秩序，防止他人不正當地攀附其商業(yè)聲譽，從而可以有效地促進市場經濟有序和健康地發(fā)展。”這反映了最高法院對保護商標專用權的態(tài)度。這段表述使整個判決的立意拔高了，宣示了最高法院的對攀附他人商譽的否定性立場。我們認為，其中正反映了商標近似判斷規(guī)則的實質。

如前所論，最高法院將判斷商標近似的權利交給了相關公眾，根據相關公眾的認知來斷定是否成立商標近似。根據《解釋》第八條，相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。作為相關公眾的消費者和經營者，都是變動的、無法準確找出的，因此，很可能出現這么一種情況：相關公眾不見了，出現了一個全知的人，這個人代表消費者和經營者決定事情的全部，這個人不可能是別的什么人，只能是法院或者其他有權處理商標侵權的機構自己。這似乎太不確定，因為這實際上是將法院或者其他有權處理商標侵權的機構置于這樣一個地位，即代表相關公眾的地位。正是相關公眾的模糊性，使認定商標相近似極具靈活性和不確定性。這種靈活性和不確定性賦予法院很大的自由裁量權。法院可以利用這種裁量權適用潛在的誠實信用原則處理案件，實現一定的政策目標。最高法院的這段話，針對的正是一段時期以來大量出現的商標仿冒事件。