一、什么是商標使用

商標是區(qū)分商品來源的符號，所謂商標使用，是指將符號用于商業(yè)活動中并起到區(qū)分商品來源的作用。

二、商標使用的構成要件

（一）在商業(yè)中使用

商標是商業(yè)或者交易活動的產物，商標使用的對象商品和服務都是用于交換的勞動產品，只有以交易為目的或者在商業(yè)中使用（inthecourseoftrade）商標才可能構成商標使用。社會公益性使用、家庭內使用或者純屬個人愛好的使用均不屬于商業(yè)使用。

一個值得關注的問題是，在詞典或者百科全書中使用商標是否構成商業(yè)使用？（注：lionelbently，bradsherman：intellectualpropertylaw，oxforduniversitypress，2001，p866—867.）嚴格地說，此種使用屬于詞條意義上的商業(yè)使用，不是商標使用，但商標出現(xiàn)在詞典或者百科全書上，增加了商標被用作指代商品的可能性，商標因此成為通用名稱而被撤銷注冊的幾率也相應增加。因此，商標所有人經常希望有權控制此種使用。例如，“l(fā)inguaphone”是英國格林風學院有限公司使用在英語口語培訓服務上的商標，而我國《新英漢詞典》將其作為普通英語單詞收錄，并將其解釋為“靈格風，靈格風教授法（英國的一種運用唱片進行口語等訓練的教學方法）”。（注：《新英漢詞典》，上海譯文出版社1978年4月新1版、1985年6月新2版，第742頁。）林格風學院有限公司于1995年在我國第9類“錄制好的磁帶”等商品上申請注冊“l(fā)inguaphone”商標，商標局根據(jù)《新英漢詞典》的解釋認為其已成為通用的名稱，作商標缺乏顯著性，并予以駁回。（注：國家工商行政管理總局商標局[95標審（二）駁字第005546號]《商標核駁通知書》。）申請人對商標局的駁回決定不服，提出駁回復審申請。后經商標評審委員會審理認為，“‘linguaphone’是申請人的公司名稱，也是世界權威性英語詞典未作收錄的獨創(chuàng)文字”，而且“申請人所提供的證明表明該商標已在數(shù)十個國家獲準注冊，不屬于本商品通用名稱具有商標應有的顯著特征”。（注：國家工商行政管理總局商標評審委員會[商評字（1997）第750號]《“l(fā)inguaphone”商標駁回復審終局裁定書》。）對于此種詞典上使用他人商標，英國1938年的商標法明確規(guī)定不構成商業(yè)使用，但1994年商標法對此未置可否，我國商標法也無明文規(guī)定。

從保護注冊商標免于淡化為商品名稱的角度出發(fā)，應當比照《歐共體商標條例》第10條（注：《歐共體商標條例》第10條規(guī)定“如果共同體商標編入詞典、百科全書或類似參考書，給人的印象是似乎已成為注冊使用的商品或者服務的通用名稱，出版社應根據(jù)共同體商標所有人的要求，保證至少在最近再版時，注明該詞為注冊商標”。）作出如下規(guī)定：將他人商標編入詞典、百科全書或者類似參考書的，商標所有人有權要求編著者或出版社注明該詞匯是注冊商標。

（二）在商標意義上使用

侵害商標權的構成以符號被當作商標使用為決定性條件。雖然將符號使用于商業(yè)活動中，但該符號沒有起到商標的作用，則屬于符號使用，而非商標使用。在徐州漢都實業(yè)發(fā)展有限公司訴tcl集團股份有限公司一案中，二審法院認為被告在電視機促銷廣告宣傳中使用“千禧龍”文字，是將該文字作為敘述詞使用，而非商標使用，屬正常使用，并未侵犯原告“千禧龍”商標（核定使用商品包括電視機）專用權。（注：參見江蘇省高級人民法院（2003）蘇民三終字第025號《民事判決書》。）英國1938年商標法明確規(guī)定，原告主張被告侵害商標權的，必須證明被告使用標記的行為屬于商標使用，但1994年商標法的規(guī)定并不明確，司法界對此存在爭議。（注：lionelbently，bradsherman：intellectualpropertylaw，oxforduniversitypress，2001，p867.）我國《商標法》對此也沒有明確規(guī)定，但根據(jù)第52條第（一）項的規(guī)定，“未經商標注冊人的許可，在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”，屬侵犯商標專用權的行為。由此可見，侵害商標權的行為必然是商標使用行為，而非符號使用行為。根據(jù)《商標法實施條例》第50條規(guī)定，“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”，屬侵犯商標專用權的行為。在此種情形下，“標志”雖然以“商品名稱”或者“商品裝潢”的形式出現(xiàn)，但實質上經起到商標的作用，才可能產生誤導公眾的后果。因此，本條中“標志”的使用實際上是商標使用。